Der Bundesgerichtshof hat eine die Unternehmergesellschaft betreffende Streitfrage endlich entschieden und damit Klarheit im positiven Sinne für die Gründer einer UG geschaffen. Der BGH hat nun entschieden, dass das Sacheinlagenverbot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG für eine den Betrag des Mindestkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG erreichende oder übersteigende Erhöhung des Stammkapitals einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nicht gilt. Das heißt, dass nun von oberster Stelle die auch von mir vertretene Ansicht abgesegnet wurde, dass die Gründer einer Unternehmergesellschaft das Recht haben, durch eine Sacheinlage, das Kapital auf 25.000 € zu erhöhen. Schon für diese Kapitalerhöhung findet das Sacheinlagenverbot des § 5a GmbHG keine Anwendung mehr.
In dem zu entscheidenden Fall wurde das Stammkapital der UG von 500 € auf 25.ooo € erhöht. Die Erhöhung um 24.500 € sollte durch eine Sacheinlage erfolgen. Die Entscheidung begründet der BGH wie folgt:
In Rechtsprechung und Lehre ist umstritten, ob auch bei einer den Betrag des Mindeststammkapitals der normalen GmbH in Höhe von 25.000 € (§ 5 Abs. 1 GmbHG) erreichenden Erhöhung des Stammkapitals einer Unternehmergesellschaft Sacheinlagen nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausgeschlossen sind.
Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, das Sacheinlagenverbot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG gelte (ohnehin) nur für die Gründung der Unternehmergesellschaft, so dass eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen grundsätzlich möglich sei (Hennrichs, NZG 2009, 1161, 1162; Paura in Ulmer, GmbHG, § 5a Rn. 49, 66; Spies, Unternehmergesellschaft [haftungsbeschränkt], 2010, S. 159 f.; wohl auch Leistikow, Das neue GmbH-Recht, 2009, § 4 Rn. 13).
Ein anderer Teil des Schrifttums, der mit der überwiegenden Meinung zwar von einer zumindest entsprechenden Anwendung des Sacheinlagenverbots nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf Kapitalerhöhungen der Unternehmergesellschaft ausgeht, vertritt die Auffassung, das Verbot gelte aber nicht (mehr) für eine den Übergang zur normalen GmbH bewirkende Kapitalerhöhung (Füller in Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 10; Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, 2. Aufl., Rn. 162 ff.; Miras in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 111; Rieder in MünchKommGmbHG, § 5a Rn. 42; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 5a Rn. 26; Schäfer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 5a GmbHG Rn. 17; Schäfer, ZIP 2011, 53, 56; H.P. Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 5a Rn. 18; Wicke, GmbHG, § 5a Rn. 7; Berninger, GmbHR 2010, 63, 65 f.; Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485, 1491; Gasteyer, NZG 2009, 1364, 1367; Heinemann, NZG 2008, 820, 821; Klose, GmbHR 2009, 294, 295 f.; Lange, NJW 2010, 3686, 3687 f.; Meister, NZG 2008, 767 f.; Priester, ZIP 2010, 2182, 2184; Schreiber, DZWiR 2009, 492, 496 f.; Waldenberger/Sieber, GmbHR 2009, 114, 119).
Die Gegenansicht – der sich das Beschwerdegericht angeschlossen hat – hält bei der Unternehmergesellschaft die Leistung von Sacheinlagen erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung eines die Mindestkapitalgrenze von 25.000 € erreichenden Stammkapitals für zulässig, so dass die den Übergang zur normalen GmbH erreichende Kapitalerhöhung nicht durch Sacheinlagen bewirkt werden könne (OLG München, ZIP 2010, 1991, 1992; Fastrich in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 5a Rn. 33; Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, § 5a Rn. 26; Vogt in Beck´sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl., § 18 Rn. 37 f.; Wachter in Goette/Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 1.112; Bayer/Hoffmann/Lieder, GmbHR 2010, 9, 12; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 779; Heckschen, DStR 2009, 166, 170 f.; Seibert, GmbHR 2007, 673, 676; Tamm, MDR 2010, 1025, 1026).
Die Regelungen der § 5a Abs. 2 Satz 2 und Abs. 5 GmbHG sind nach ihrem Sinn und Zweck dahin auszulegen, dass das Sacheinlagenverbot für die die Mindeststammkapitalgrenze nach § 5 Abs. 1 GmbHG erreichende Kapitalerhöhung nicht gilt.
Die Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist nicht auf die Gründung der Unternehmergesellschaft beschränkt. Eine solche Einschränkung ergibt sich weder aus dem Wortlaut dieser Vorschrift noch aus ihrem systematischen Zusammenhang. Die Regelung in § 5a Abs. 5 GmbHG spricht vielmehr dafür, dass das Sacheinlagenverbot grundsätzlich auch bei Kapitalerhöhungen nach der Gründung der Unternehmergesellschaft gilt. Andernfalls wäre der Verweis auf (den gesamten) Absatz 2 in Absatz 5 überflüssig (Meister, NZG 2008, 767, 767 f.). Ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers ist nicht erkennbar; er ergibt sich insbesondere nicht aus den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 32).
Nach § 5a Abs. 5 Halbsatz 1 GmbHG finden die Absätze 1 bis 4 jedoch keine Anwendung mehr, wenn die Unternehmergesellschaft ihr Stammkapital so erhöht, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG erreicht oder übersteigt.
Dem Wortlaut dieser Vorschrift lässt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht entnehmen, dass die für die Unternehmergesellschaft geltenden Sonderregelungen nach § 5a Abs. 1 bis 4 GmbHG erst dann nicht mehr gelten sollen, wenn ein Stammkapital von mindestens 25.000 € bar eingezahlt und in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die sprachliche Fassung („erreicht“) lässt vielmehr auch die Auslegung zu, dass die Sonderregeln bereits für eine die Mindestkapitalgrenze erreichende Kapitalerhöhung nicht mehr zur Anwendung gelangen sollen (Klose, GmbHR 2010, 1212; Miras, DB 2010, 2488, 2491; Priester, ZIP 2010, 2182, 2184; Lange, NJW 2010, 3686, 3687; Schreiber, DZWiR 2009, 492, 496 f.).
Auch der Umstand, dass nach § 5a Abs. 5 GmbHG eine das Mindeststammkapital erreichende Kapitalerhöhung zur Folge hat, dass sämtliche Sonderregeln der Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr finden, steht der Auslegung nicht entgegen, bereits die diese Grenze erreichende Kapitalerhöhung könne durch Sacheinlagen bewirkt werden. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 5a Abs. 5 GmbHG soll die Pflicht zur Bildung der gesetzlichen Rücklage nach Absatz 3 der Vorschrift allerdings gelten, solange die Gesellschaft kein eingetragenes Stammkapital in Höhe des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG hat (Regierungsentwurf zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 32). Weiter wird dort im Anschluss daran ausgeführt, dass die Anwendbarkeit der Absätze 1 bis 4 entfalle, wenn die Gesellschaft genügend Eigenmittel habe, um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durchzuführen, und sie diese durchführe oder eine Kapitalerhöhung durch Einlage der Gesellschafter durchgeführt und dadurch im Ergebnis das Mindest-stammkapitalerfordernis des § 5 Abs. 1 GmbHG erfüllt werde. Diese Ausführungen könnten möglicherweise dahin zu verstehen sein, die Anwendbarkeit der Absätze 1 bis 4 solle nach der der Begründung des Regierungsentwurfs zugrundeliegenden Vorstellung erst entfallen, wenn die Kapitalerhöhung auf das Mindeststammkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG in der Weise „durchgeführt“ ist, dass das erhöhte Stammkapital auch eingetragen ist. Andererseits ist von der Eintragung des erhöhten Stammkapitals nur beiläufig und auch nur im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rücklage nach Absatz 3 die Rede, so dass nichts dafür spricht, mit der Fassung des § 5a Abs. 5 GmbHG habe die hier zu beurteilende Fallgestaltung im Sinne der vom Beschwerdegericht vertretenen Auffassung geregelt werden sollen.
Die Auslegung, dass das Sacheinlagenverbot bereits für die die Mindeststammkapitalgrenze nach § 5 Abs. 1 GmbHG erreichende Kapitalerhöhung nicht mehr gilt, ist nach dem Sinn und Zweck von § 5a Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 GmbHG geboten. Die Anwendung der Sonderregelung des Absatzes 2 Satz 2 auf die den Übergang zur normalen GmbH bewirkende Kapitalerhöhung würde die Unternehmergesellschaft gegenüber der Neugründung einer normalen GmbH, bei der Sacheinlagen geleistet werden dürfen (§ 5 Abs. 4 GmbHG), deutlich in einer den Zielen der Neuregelung widersprechenden Weise benachteiligen (Klose, GmbHR 2009, 294, 296; Füller in Ensthaler/Füller/ Schmidt, 2. Aufl., § 5a Rn. 9; Heinemann, NZG 2008, 820, 821). Die systembedingten Unterschiede zwischen der Unternehmergesellschaft und der normalen GmbH rechtfertigen diese Ungleichbehandlung nicht (so aber OLG München, ZIP 2010, 1991, 1992; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 5a Rn. 33; Heckschen, DStR 2009, 166, 170).
Gegen die Geltung des Sacheinlagenverbots für Kapitalerhöhungen auf den Betrag von 25.000 € (oder mehr) spricht vor allem, dass der Übergang von der Unternehmergesellschaft zur normalen GmbH in der Systematik des Gesetzes angelegt ist (Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, 2. Aufl., Rn. 164c; Miras in Michalski, GmbHG, 2. Aufl, § 5a Rn. 111; Joost, ZIP 2007, 2242, 2245; Gasteyer, NZG 2009, 1364, 1366; vgl. auch Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV Nr. 43/07 vom 5. September 2007, Rn. 15; aA Spies, Unternehmergesellschaft [haftungsbeschränkt], 2010, S. 212 ff.). Durch die Pflicht zur Rücklagenbildung gem. § 5a Abs. 3 GmbHG soll gesichert werden, dass die Unternehmergesellschaft als in erster Linie für „Existenzgründer“ gedachte Form der GmbH durch Thesaurierung innerhalb einiger Jahre eine höhere Eigenkapitalausstattung erreicht (BT-Drucks. 16/6140, S. 31 f.). Die Rücklage kann grundsätzlich – und soll ersichtlich auch in erster Linie – zur Erhöhung des Stammkapitals aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden (§ 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 57c GmbHG). Die (erfolgreich) werbend tätige Unternehmergesellschaft soll daher nach der Gesetzessystematik typischerweise in die normale GmbH übergehen. Dieser Zielrichtung widerspräche es, diesen Übergang ohne sachlichen Grund zu erschweren.
Sachliche Gründe gegen eine Erhöhung des Stammkapitals der Unternehmergesellschaft auf einen Betrag von 25.000 € durch Leistung von Sacheinlagen bestehen nicht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts besteht nicht die Gefahr, dass die Gesellschafter allein mit dem Kapitalerhö-hungsbeschluss unabhängig von der tatsächlichen Erbringung der Einlage die für die Unternehmergesellschaft geltenden Beschränkungen in Wegfall bringen könnten. Die Zulässigkeit der Erhöhung des Stammkapitals der Unternehmergesellschaft auf das Mindeststammkapital der normalen GmbH (§ 5 Abs. 1 GmbHG) im Wege der Sacheinlage ändert nichts daran, dass der Übergang zur vollwertigen GmbH erst mit der – von der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (§§ 56 ff. GmbHG) abhängigen – Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister bewirkt wird (Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, 2. Aufl., Rn. 170). Dies hat zur Folge, dass bis dahin die Sonderregeln für die Unternehmergesellschaft (§ 5a Abs. 1 bis 4 GmbHG) im Übrigen weiter gelten.
Soweit das Sacheinlagenverbot auch der Verfahrensvereinfachung dient, betrifft dies nur das Gründungsstadium der Unternehmergesellschaft, in dem die Notwendigkeit einer Sacheinlage nicht besteht, weil die Gründer das in voller Höhe bar einzuzahlende Stammkapital frei wählen können (BT-Drucks. 16/6140, S. 32). Der Gesichtspunkt der Verfahrensvereinfachung greift beim Übergang zur normalen GmbH im Wege der Kapitalerhöhung dagegen nicht mehr, wie sich auch daraus ersehen lässt, dass nach der Gründung der Unternehmergesellschaft gem. § 5a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GmbHG das Verfahren nach §§ 57c ff. GmbHG vorgesehen ist (Miras, DB 2010, 2488, 2491).
Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die für die Eintragung der angemeldeten Kapitalerhöhung maßgeblichen Tatsachen bislang nicht festgestellt sind. Da diese Feststellung zweckmäßigerweise durch das Registergericht erfolgt, ist die Sache an dieses zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG).
BGH, Beschluss vom 19. April 2011 – II ZB 25/10 – OLG Hamburg AG Hamburg
Praxistipp:
Aus eigener Erfahrung kann ich sagen, dass sich namhafte Münchener Notare geweigert haben, eine Sachkapitalerhöhung einer Unternehmergesellschaft auf das Stammkapital von 25.000 € durchzuführen. Dies wird sich in Zukunft nicht mehr so ereignen, denn durch das Urteil des BGH steht fest, dass eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlage nicht erst dann zulässig ist, wenn die UG schon zur GmbH geworden ist, sondern bereits dann, wenn Sie durch diese noch einzutragende Kapitalerhöhung schon zur erwachsenen GmbH wird. Daher können nun alle Gründer, die das Stammkapital nicht durch eine Bareinlage erhöhen können oder wollen, nun getrost den Weg einer Sacheinlage gehen, ohne befürchten zu müssen, insoweit vom Handelsregister (oder gar schon dem Notar) zurückgewiesen zu werden.
Jan Köster
Die kanzleiköster ist eine auf das Gesellschaftsrecht spezialisierte Boutique-Kanzlei in Münchens Museums- und Universitätsviertel Maxvorstadt.
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