Auch wenn in einer erheblich zerstrittenen Zweipersonen-GmbH eine Notgeschäftsführerbestellung grundsätzlich in Betracht kommt, wenn mit einer baldigen einverständlichen Bestellung eines Geschäftsführers nicht zu rechnen ist, hat zunächst der Versuch einer Lösung des Problems auf Ebene der hierfür zuständigen Gesellschaftsorgane – hier der Gesellschafterversammlung – zu erfolgen. Erst wenn dieser Versuch aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vorneherein nicht zur Verfügung steht oder sich nach entsprechenden Initiativen als erfolglos erweist, kommt ein hoheitlicher Eingriff durch das Registergericht in Frage.

OLG Frankfurt a. M., Beschl. vom 26.05.2011 – 20 W 248/11

Zunächst muss klargestellt werden: Die Ernennung eines Notgeschäftsführers durch das Gericht muss als schwerwiegender hoheitlicher Akt die Ausnahme bleiben und darf nicht zur Regel verkommen. Diese Notmaßnahme soll gerade nicht zum taktischen Inventar eines gewieften Gesellschafters hinzugefügt werden, der auf diese Weise Differenzen zwischen den Gesellschaftern geschickt zu seinen Gunsten entscheiden will. Um diese Vorgaben zu erfüllen wird ein Notgeschäftsführer nur in sehr enger Auslegung der Ermächtigungsvorschrift berufen. Um die Kriterien einer Berufung zu erfüllen muss

1. ein Geschäftsführer fehlen, der für die organschaftliche Vertretung unentbehrlich ist und

2. ein dringender Fall gegeben sein.

Ein solch dringender Fall liegt nur dann vor, wenn nicht innerhalb einer angemessenen Frist von den Gesellschaftsorganen selbst Abhilfe geschaffen werden kann und bei unbeirrten Fortgang der Entwicklung einem Gesellschafter oder Dritten ein Schaden droht oder eine baldig anstehende Handlung nicht vorgenommen werden kann. Genau an diesem Punkt setzt das ergangene Urteil an: Zwar kann eine heillose Zerstrittenheit der Gesellschafter durchaus ein Anwendungsfall der Berufung eines Notgeschäftsführers sein, dies jedoch nur, wenn zuvor versucht wurde, eine Lösung auf Ebene der zuständigen Gesellschaftsorgane zu finden und eine solche ausgeschlossen ist. Hierbei muss auch bedacht werden, dass in einer Vielzahl dieser Fälle sich die drohend auftürmenden wirtschaftlichen Nachteile als sehr wirksames Mittel erweisen, die verfeindeten Parteien wieder an einen Tisch zu locken. Sollten sich diese Versuche allesamt als wirkungslos erweisen, wird den Gesellschaftern zunächst die Möglichkeit eingeräumt Personen zu benennen, die einerseits für ein solches Amt geeignet sind, andererseits auch gewillt sind, sich in eine solche Schlangengrube zu begeben. Erfolgen nur unzulängliche oder keine Vorschläge von dieser Seite, versucht das Gericht mittels einer Einschaltung des zuständigen Organs des Handelsstandes gem. § 126 FGG eine Person mit den oben genannten Eigenschaften zu finden. Rechtstechnisch gesehen, handelt das Gericht bei der Berufung eines Notgeschäftsführers anstelle der sonst für die Bestellung zuständigen Gesellschaftsversammlung. Hierbei kommt  zwischen der Gesellschaft auf der einen Seite und dem Notgeschäftsführer auf der anderen Seite ein Geschäftsbesorgungsvertrag zustande.

Fazit:

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass in derart gelagerten Fällen zwei Hürden zu nehmen sind. Einerseits müssen die Voraussetzungen für die Berufung eines Notgeschäftsführers vorliegen. Wobei an diese relativ hohe Voraussetzungen geknüpft sind. Zum anderen muss erstmal eine geeignete Person gefunden werden, die sich in ein derart von Streit zersetztes Millieu begibt. Wenn hierzu auch noch die Gefahr tritt, dass die Gesellschaft dem Notgeschäftsführer sein angemessenes Gehalt nicht bezahlen kann, dürfte sich gerade dieser letzte Punkt als äusserst schwierig erweisen.

Wenn die Parteien allerdings den Geschäftsführer-Dienstvertrag lediglich mündlich geschlossen haben, ist für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Schriftform des §623 BGB nicht eingehalten worden, so dass es auch während der Dauer der Geschäftsführertätigkeit fortbestanden hat und nach der Abberufung wieder aufgelebt ist. Auch die Tatsache, dass die Geschäftsführertätigkeit mehrere Jahre ausgeübt wurde, kann diesen
Formmangel nicht  und unbeachtlich machen.

(vgl. BAG, Beschluss vom 15.3.2011— 10 AZB 32/10)

Zu allererst war über den Rechtsweg zu entscheiden.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das LG Hamburg (Kammer für Handelssachen) verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Kl. hat das LAG den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Die Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Das LAG hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten fiir Arbeitssachen zu Recht angenommen, denn nach § 2 Abs. 1 Nr.3 Buchst.b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zustandig fiir bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aber das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhaltnisses. Wer Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt §5 ArbGG. Nach §5 Abs. 1 S.3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion des §5 Abs.1 S. 3 ArbGG gilt unabhangig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhaltnis materiellrechtlich ein freies Dienstverhaltnis oder ein Arbeitsverhaltnis ist. Auch wenn ein Anstellungsverhaltnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker intemer Weisungsabhangigkeit als ein Arbeitsverhaltnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen. Deshalb scheidet für eine Klage eines GmbH-Geschaftsfiihrers gegen die Kündigung seines Anstellungsvertrags durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen aus. Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhaltnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des §5 Abs.1 S.3 ArbGG nicht ein. Nach der st.Rspr. des BAG ist aber nach der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschaftsfahrer einer GmbH eine weitere Rechtsbeziehung in dem genannten Sinne regelmaBig zu vemeinen. Mit dem Abschluss des Geschaftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr das bisherige Arbeitsverhaltnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben. Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien soil neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhaltnis kein „ruhendes” Arbeitsverhaltnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschaftsfahrer ggf. wiederauflebt. Dem Arbeitnehmer ist im Regelfall auch klar, dass, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, mit dem Abschluss eines Geschaftsfahrer-Dienstvertrags die vertragliche Beziehung der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wird und er seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt, Eine andere Auslegung der anlässlich bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags abgegebenen Parteierklärungen kommt nur dann in Betracht, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhdltnisses vorliegen. Es miissen insoweit weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Parteien neben dem Geschaftsfiihrer-Dienstvertrag noch einen Arbeitsvertrag ruhend fortbestehen lassen und nach der Abberufung wieder realisieren wollten.
Allerdings setzt die wirksame Aufhebung des friiheren Arbeitsverhaltnisses die Einhaltung des Schriftformerfordemisses nach § 623 BGB voraus. Nach der zutreffenden Rspr. des Zweiten, Fünften und Sechsten Senats des BAG wird das Schriftformerfordemis in diesen Fallen aber schon regelmaBig durch den Abschluss eines schriftlichen Geschaftsfiihrer-Dienstvertrags gewahrt.  Aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich regelmaBig hinreichend deutlich die gleichzeitige Beendigung des ursprtinglichen Arbeitsverhaltnisses.

(Quelle: GmbH-Rundschau Heft 16, S. 867ff.)

Praxistipp:

Wenn die Gesellschafterversammlung einen Angestellten zum Geschäftsführer befördern möchte, sollte darauf geachtet werden, dass ein früherer Arbeitsvertrag aufgehoben wird. Diese Aufhebung kann entweder konkludent durch einen neuen schriftlichen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag oder / und (besser!) einen ausdrücklichen Aufhebungsvertrag geschehen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit der hier dargestellen Entscheidung jedenfalls klargestellt, dass die Beseitigung eines formalen Arbeitsverhältnisses stets formal durchgeführt werden muss und man im Zuge der Geschäftsführerbestellung nicht von einer automatischen Umwandlung von einem Arbeitsvertrag in einen Geschäftsführer-Dientsvertrag ausgehen kann.

Amtlicher Leitsatz:

Der Beschluss eines alleinigen Gesellschafters einer GmbH über sein eigene Abberufung als alleiniger Geschäftsführer ist regelmäig rechtsmißbräuchlich und daher unwirksam, wenn er nicht zugleich einen neuen Geschäftsführer bestellt.

Das Oberlandesgericht München ist dabei der Ansicht, dass ein berechtigtes Interesse des Rechtsverkehrs an der Handlungsfähigkeit einer GmbH besteht, die auch nicht durch die neue Vorschrift des § 35 I 2 GmbHG gewährleistet ist, da diese Vorschrift lediglich eine Passivvertretung gewährleiste. Hierbei macht es auch keinen Unterschied, ob der alleinige Geschäftsführer sein Amt niederlegt oder er (hier durch eigenen Beschluss) in einer Gesellschafterversammlung abberufen wird. Der alleinige Geschäftsführer darf  sich auf keinen Fall in wirtschaftlich schwierigen Zeiten seiner Geschäftsführerpflichten entledigen, wenn hierdurch die Interessen Dritter gefährdet werden.

Das OLG Düsseldorf hat mit einem Beschluss vom 07. Dezember 2010 (Az: I-24- W 86/10), der erst jetzt veröffentlich wurde, beschlossen, dass die von der Geschäftsführerin persönlich geschuldete Dienstleistung (anders als ihr Anspruch auf die Vergütung hierfür) nicht in die Insolvenzmasse fallen soll, da die Fähigkeit einer GmbH-Geschäftsführerin, eine Dienstleistung zu erbringen, nicht zu ihrem Vermögen gehört. Die Geschäftsführerin kann daher so lange für die GmbH weiter tätig sein, wie diese nicht von der GmbH abberufen oder ihr Dienstvertrag gekündigt wurde.

1. Amtslöschung eines Geschäftsführers im Handelsregister, wenn dessen Amt infolge rechtskräftiger Verurteilung wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr beendet ist.

2. Nach rechtmäßiger Amtslöschung des Geschäftsführers ist für die Eintragung einer später angemeldeten Amtsbeendigung wegen Abberufung oder Amtsniederlegung kein Raum.

Zur Begründung führt das Oberlandesgericht München aus, dass eine Löschung der eingetragenen Amtslöschung nur dann in Betracht kommt, wenn die vorhergehende Amtslöschung wegen eines Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig wäre (§ 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Dies ist hier aber nicht der Fall, denn die Amtslöschung der Geschäftsführerin war rechtmäßig.

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchstabe e) GmbHG kann nämlich z. B. nicht Geschäftsführer sein, wer nach § 263 StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, was im vorliegenden Fall aber zutrifft. Mit Eintritt des Ausschlussgrundes endet das Amt des Geschäftsführers kraft Gesetzes von selbst.Die Eintragung des verurteilten Geschäftsführers im Register wird nach seiner Verurteilung also materiell unrichtig; er ist von Amts wegen zu löschen Damit erfüllt die Vorschrift des § 6 Abs. 2 GmbHG auch öffentliche Interessen, deren Durchsetzung dem Registergericht obliegt. Es kommt dann auch nicht mehr darauf an, welche Wirkung eine Abberufung oder Niederlegung des Amtes des Geschäftsführers überhaupt noch haben kann, wenn das Amt bereits zuvor von selbst geendet hat. Jedenfalls ist für die Eintragung einer solchen Abberufung oder Niederlegung im Register kein Raum, wenn die Eintragung dieses Geschäftsführers bereits von Amts wegen gelöscht ist.

(OLG München: Beschluss vom 03.03.2011 – 31 Wx 51/11)

Praxistipp:

Wenn eine GmbH / UG verhindern möchte, dass eine derart unrühmliche Eintragung über den eigenen Geschäftsführer im Handelsregister öffentlich wird, ist insoweit schnell zu handeln und noch vor Amtslöschung durch das Registergericht eine Eintragung wegen Niederlegung / Abberufung zu beantragen.

Der abberufenene Geschäftsführer hatte seinen Vater als Erfinder bei Patentanmeldungen angegeben, ohne dies mit der Gesellschaft abzuklären.

2.

Die Vornahme von Zahlungen unter Verletzung der Geschäftsordnung

3.

Zerrüttung des Verhältnisses zwischen den Gesellschaftern, zu dem auch der Geschäftsführer beigetragen hat – ein überwiegendes Verschulden seitens des abberufenen Geschäftsführers ist nicht erforderlich.

4.

Der abberufenen Geschäftsführer hat außerdem die Frist zur Anfechtung der Kündigung seines Gesellschaftervertrags versäumt.

Praxistipps:

Will man als Geschäftsführer sicher gehen, sollte man vor weitreichenden Entscheidungen – insbesondere solcher mit finanziellen Auswirkungen – im Zweifel die Genehmigung der Gesellschafterversammlung einholen. Des Weiteren ist darauf zu achten, etwaige negative Beschlüsse rechtzeitig überprüfen zu lassen und ggf. anfechten. Dies erhöht die Erfolgschancen, wirksam gegen die Abberufung als Geschäftsführer vorzugehen.

Beim Gesellschafterstreit sollten die Maßnahmen gegenüber einem geschäftsführenden Gesellschafters gut überlegt sein und zwischen dem Gesellschafterausschluss und dessen Abberufung als GF differenziert werden, denn nicht jede Verfehlung ist im Hinblick auf diese beiden getrennt zu beachtenden Rechtsverhältnisse relevant!

(Aktenzeichen: 2 W 36/10; Beschluss KG Berlin vom 01.04.2010)

“Im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH kann vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des Kündigungsschutzgesetzes zu Gunsten des Organmitglieds gelten sollen. In einem solchen Fall ist durch Auslegung des Vertrags festzustellen, ob sich die Gesellschaft in Anlehnung an §§ 9f. KSchG gegen Abfindung aus dem Vertrag lösen kann.”

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs schließt die rechtliche Einstufung des Geschäftsführeranstellungsvertrag als freier Dienstvertrag nicht aus, dass die Parteien durch Ausübung ihrer Vertragsfreiheit vereinbaren, dass arbeitsrechtliche Normen gelten sollen. Allerdings sei das Anstellungsverhältnis immer nachrangig gegenüber der Organstellung zu sehen und derartige dienstvertragliche Regelungen dürfen nicht in die gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen. Letztere Regelungen gewährleisten die Funktionstüchtigkeit der Gesellschaft an sich und dürfen nicht aufgehoben werden. Mithin muss eine Abberufung des Geschäftsführers jederzeit möglich sein, wie es § 38 Absatz 1 GmbHG vorsieht. Aufgrund des vorhandenen Trennungsgrundsatzes (dieser besagt: Organ- und Anstellungsverhältnis sind in ihrem Bestand unabhängig voneinander) wird die Bestellungs- und Abberufungsfreiheit durch die Einschränkung der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags nur mittelbar berührt da der Gesellschaft für den Fall der Abberfung lediglich wirtschaftliche Belastungen entstehen können; ihr die Freiheit der Abberufung des GF an sich aber nicht genommen wird.

Praxiskommentar:

Nach dieser Entscheidung des BGH können Geschäftsführer einer GmbH, die aus einem vorherigen Anstellungsverhältnis in diese Position kommen, mit den Gesellschaftern verhandeln, ob nicht eine Klausel in den Geschäftsführerdienstvertrag aufgenommen wird, wonach die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung finden. Dann kann auch die Regelung des § 9 KSchG bezüglich einer Abfindung im Falle einer Kündigung gelten.

Leitsätze des Gerichts:

1.

Ist eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund durch die Gesellschafterversammlung einer GmbH auszusprechen, beginnt die Frist zum Ausspruch der Kündigung des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erst zu dem Zeitpunkt, zu dem der Gesellschafterversammlung die für die Kündigung wesentlichen Tatsachen unterbreitet worden sind.

2.

Die Einberufung einer Gesellschafterversammlung darf nicht unangemessen verzögert werden. Andernfalls muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung rechtzeitigerweise mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGHZ 139, 89, 92 = ZIP 1998, 1269).

3.

Der Kündigungsberechtigte hat darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat.

4.

Zur Beruteilung einer angemessenen Verzögerung bei der Ladung zur Gesellschafterversammlung sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen. Geraten die Ermittlungen mehr als zwei Woche in Stillstand, ist darin ein Indiz für eine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung zu sehen.

Nach § 626 Absatz 2 BGB ist eine außerordentliche Kündigung innerhalb von zwei Wochen auszusprechen. Die entsprechende Frist beginnt mit Kenntniserlangung über die entsprechenden Tatsachen. Das OLG München stellt in diesem Urteil nochmals klar, dass derjenige, der die Kündigung ausgesprochen hat, darlegen und beweisen muss, dass er erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Diese Darlegungslast sei nicht bereits dann erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat.

Hat der Kündigungsberechtigte Ermittlungen durchgeführt, muss er weiter darlegen, welche Tatsachen unklar waren und welche Ermittlungen er angestellt hat.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGb beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständig positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat uns ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände.

Kündigungsberechtigt in dem zu entscheidenden Fall war die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Maßgeblich ist nach Ansicht des OLG München, die Kenntnis der Organmitglieder von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft für auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung eines Geschäftsführersder Gesellschafterversammlung unterbreitet wird.

Allerdings dürfe dem Betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden. Im entschiedenen Fall war der Vorstand einer AG für die Einberufung zuständig. DAs OLG billigt dem Vorstand eine Überlegungsfrist zu und stellt fest, dass eine geringfügige Verzögerung unschädlich sei. Jedoch sei dass durch § 626 Abs. 2 BGB gesetzlich vorgesehene Beschleunigungsgebot zu beachten, so dass bei einem Zeitraum von einem Monat zwischen Kenntniserlangung und Einberufung der Gesellschafterversammlung nicht mehr von einer Einhaltung dieser Frist ausgegangen werden könne.

(abgedruckt: ZIP 2009, S. 1377 ff.; mitgeteilt von Richter am OLG Klaus Fiebig, München)

Das OLG München konkretisisert mit dieser Entscheidung die Rechtsprechung des BGH, der grundsätzlich davon ausgeht, dass bei juristischen Personen die Kenntnis des für die Kündigung zuständigen Organs entscheidend sei und daher bei Kündigung eines GF auf die Kenntnis der Gesellschafterversammlung abzustellen sei (außerhalb einer Gesellschafterversammlung erlangte Kenntnis soll nicht genügen). Jedoch dürfe die Einberufung in keinem Fall unangemessen verzögert werden. In dem Fall, dass Ermittlungen angestellt werden müssen, dürfen weder die Ermittlungen länger als zwei Wochen in Stillstand geraten, noch darf nach Abschluss der Ermittlungen unangemessen lange mit der Einberufung gewartet werden. Für die Beurteilung ob ein Zeitraum als unangemessen lange anzusehen ist, sind alle Umstände zu berücksichtigen.