Die Fiktion des § 5 I 3 ArbGG findet keine Anwendung auf einen Arbeitsvertrag, der eine Geschäftsführerbestellung nicht vorsieht, auch wenn der Arbeitnehmer später aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer bestellt wird. Macht der Arbeitnehmer nach Beendigung der Stellung als Geschäftsführer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend, ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben. Das gilt auch für Ansprüche aus der Zeit als Geschäftsführer.

BAG, Beschluss vom 23.8.11 – 10 AZB 51/10

Grundsätzlich sind die Arbeitsgerichte gem. § 2 I Nr.3 ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Hier greift mit § 5 I 3 ArbGG allerdings eine gesetzliche Fiktion, welche dem Willen des Gesetzgebers Rechnung tragen soll, dass Mitglieder der Vertretungsorgane mit der von ihnen vertretenen juristischen Person keine Arbeitsgerichtsprozesse im Arbeitgeberlager führen sollen. Dies soll dadurch verhindert werden, dass Personen, welche zur Vertretung der juristischen Person berufen wurden, nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind, so dass nicht mehr die Arbeitsgerichte sondern ordentliche Gerichte zuständig sind. Hierzu führt das Gericht aus, dass auch wenn das Mitglied des Vertretungsorgans selbst stark weisungsabhängig ist, und somit in Wirklichkeit als Arbeitnehmer zu klassifizieren ist, die Fiktion  des § 5 I 3 ArbGG greift und sich nicht etwa Arbeitsgerichte sondern ordentliche Gerichte mit dem zur Anwendung kommenden materiellen Arbeitsrecht auseinandersetzen müssen.

Soweit der Regelfall. Hierzu lässt das entscheidende Gericht allerdings zwei Ausnahmen zu, welche trotz der Fiktion den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen:

1. Dem Rechtsstreit liegt nicht das  der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis zugrunde, sondern eine weitere Rechtsbeziehung. Dies ist beispielsweise gegeben, wenn das Mitglied der Vertretung anführt, das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis habe sich nach der Abberufung als Geschäftsführer wieder in ein ‘normales’ Arbeitsverhältnis umgewandelt.

2. Das Mitglied der Vertretung der juristischen Person macht nach seiner Abberufung Ansprüche aus einem während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis geltend. Das Gericht erkennt nämlich grundsätzlich an, dass der Berufung zum Geschäftsführer in der Regel eine, als Geschäftsführer-Dienstvertrag einzuordnende, vertragliche Abrede zu Grunde liegt, mittels welcher das Arbeitsverhältnis aufgehoben wird. Wie es Regeln jedoch so an sich haben, bleibt auch diese nicht ohne Ausnahme. Eine solche kann sich daraus ergeben, dass die Berufung ebenfalls auf einen Arbeitsvertrag beruht oder, dass durch ein Nicht-Einhalten des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB der Arbeitsvertrag nicht wirksam aufgehoben wird, sondern unbehelligt bestehen bleibt. In beiden Fällen können nach dem durch die Abberufung bedingten Wegfall der Fiktion Ansprüche vor den Arbeitsgerichten geltend gemacht werden.

1. Der Begriff “Geschäftsführer” ist ohne weitere Zusätze keine geschlechtsneutrale, sondern eine männliche Berufsbezeichnung. Eine Stellenausschreibung unter der Überschrift “Geschäftsführer” verletzt jedenfalls dann das Gebot zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung nach § 7 I, § 11 AGG, wenn nicht im weiteren Text der Anzeige auch weibliche Bewerber angesprochen werden.

2. Die nicht geschlechtsneutrale Stellenausschreibung stellt ein Indiz dar, das eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lässt und zur Beweislastumkehr nach § 22 AGG führt. Der Arbeitgeber muss dann nachweisen, dass in dem “Motivbündel”, das die Auswahlentscheidung beeinflusst hat, das Geschlecht überhaupt keine Rolle gespielt hat. Dieser Nachweis ist nicht schon dadurch geführt, dass eine andere Bewerberin zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.9.2011 – 17 U 99/10

Grundsätzlich hat eine Stellenausschreibung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) stets geschlechtsneutral zu erfolgen. Es darf somit nicht explizit nach männlichen oder weiblichen Arbeitnehmern gesucht werden, wobei es ausreicht, wenn man einen geschlechtsneutralen Oberbegriff wählt. Fraglich ist somit, ob die Formulierung “Geschäftsführer” diesen Anforderungen gerecht wird. Dies wird von dem Senat verneint, da einerseits das Gesetz im § 6 III AGG eindeutig zwischen den Begriffen “Geschäftsführer” und “Geschäftsführin” differenziert und andererseits von einem etwaig vorhandenen Oberbegriff im allgemeinen Sprachgebrauch nicht auf die Geschlechtsneutralität im Rahmen einer Stellenanzeige geschlossen werden darf. Teils wird hier allerdings eingeräumt, dass durch den Gesamtkontext der Stellenanzeige der strittige Begriff relativiert werden kann.

Durch die Verwendung eines nicht geschlechtsneutralen Begriffs tritt die Vermutungsregel des § 22 AGG in Kraft, welche dem Arbeitgeber den Nachweis auferlegt, dass keine geschlechtsbedingte Benachteiligung vorliegt. Für eine Benachteiligung ist es allerdings nicht von Nöten, dass das Geschlecht allein zur Ablehnung geführt hat. Ausreichend ist, dass das Geschlecht als negatives Kriterium Teil eines Motivbündels ist. Nur der Nachweis, dass das Geschlecht überhaupt keine Rolle spielt entlastet den Arbeitgeber, nicht jedoch der Nachweis, dass ein anderer Bewerber besser für die Stelle geeignet ist. Interessant ist auch, dass die Beklagten im vorliegenden Urteil nachweisen konnten, dass eine andere weibliche Bewerberin zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Dies lässt das OLG nicht zur Widerlegung der Vermutung genügen, da die Klägerin explizit nicht zum Vorstellungsgespräch geladen wurde und für diese Entscheidung durchaus geschlechterspezifische Gründe eine Rolle gespielt haben können.

Relevant ist diese Entscheidung nicht nur für Arbeitgeber die auf eigene Faust einen Geschäftsführer beziehungsweise eine Geschäftsführerin suchen, sondern auch für Arbeitgeber die sich für diese Suche auf profesionelle Hilfe verlassen. Wird die Anzeige von einem Dritten formuliert, erfolgt dennoch in der Regel ein Rückgriff auf den jeweiligen Nutznieser der Anzeige, da dem Arbeitgeber in diesem Fall eine Überwachungspflicht bezüglich der Ordnungsmäßigkeit der Ausschreibung trifft.

Fazit: Es sollte bei der Schaltung einer Anzeige sehr genau auf eine geschlechterneutrale Formulierung geachtet werden, da sich der Nachweis, dass keine geschlechterbedingte Benachteiligung vorliegt, als äusserst schwierig erweisen dürfte und das Gericht durch die gesetzliche Anweisung des § 15 II AGG eine angemessene Entschädigung zuzuerkennen einen sehr weiten Ermessensspielraum erhalten hat aus welchen durchaus empfindliche Entschädigungssummen resultieren können.

Wenn die Parteien allerdings den Geschäftsführer-Dienstvertrag lediglich mündlich geschlossen haben, ist für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Schriftform des §623 BGB nicht eingehalten worden, so dass es auch während der Dauer der Geschäftsführertätigkeit fortbestanden hat und nach der Abberufung wieder aufgelebt ist. Auch die Tatsache, dass die Geschäftsführertätigkeit mehrere Jahre ausgeübt wurde, kann diesen
Formmangel nicht  und unbeachtlich machen.

(vgl. BAG, Beschluss vom 15.3.2011— 10 AZB 32/10)

Zu allererst war über den Rechtsweg zu entscheiden.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das LG Hamburg (Kammer für Handelssachen) verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Kl. hat das LAG den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Die Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Das LAG hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten fiir Arbeitssachen zu Recht angenommen, denn nach § 2 Abs. 1 Nr.3 Buchst.b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zustandig fiir bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aber das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhaltnisses. Wer Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt §5 ArbGG. Nach §5 Abs. 1 S.3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion des §5 Abs.1 S. 3 ArbGG gilt unabhangig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhaltnis materiellrechtlich ein freies Dienstverhaltnis oder ein Arbeitsverhaltnis ist. Auch wenn ein Anstellungsverhaltnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker intemer Weisungsabhangigkeit als ein Arbeitsverhaltnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen. Deshalb scheidet für eine Klage eines GmbH-Geschaftsfiihrers gegen die Kündigung seines Anstellungsvertrags durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen aus. Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhaltnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des §5 Abs.1 S.3 ArbGG nicht ein. Nach der st.Rspr. des BAG ist aber nach der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschaftsfahrer einer GmbH eine weitere Rechtsbeziehung in dem genannten Sinne regelmaBig zu vemeinen. Mit dem Abschluss des Geschaftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr das bisherige Arbeitsverhaltnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben. Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien soil neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhaltnis kein „ruhendes” Arbeitsverhaltnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschaftsfahrer ggf. wiederauflebt. Dem Arbeitnehmer ist im Regelfall auch klar, dass, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, mit dem Abschluss eines Geschaftsfahrer-Dienstvertrags die vertragliche Beziehung der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wird und er seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt, Eine andere Auslegung der anlässlich bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags abgegebenen Parteierklärungen kommt nur dann in Betracht, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhdltnisses vorliegen. Es miissen insoweit weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Parteien neben dem Geschaftsfiihrer-Dienstvertrag noch einen Arbeitsvertrag ruhend fortbestehen lassen und nach der Abberufung wieder realisieren wollten.
Allerdings setzt die wirksame Aufhebung des friiheren Arbeitsverhaltnisses die Einhaltung des Schriftformerfordemisses nach § 623 BGB voraus. Nach der zutreffenden Rspr. des Zweiten, Fünften und Sechsten Senats des BAG wird das Schriftformerfordemis in diesen Fallen aber schon regelmaBig durch den Abschluss eines schriftlichen Geschaftsfiihrer-Dienstvertrags gewahrt.  Aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich regelmaBig hinreichend deutlich die gleichzeitige Beendigung des ursprtinglichen Arbeitsverhaltnisses.

(Quelle: GmbH-Rundschau Heft 16, S. 867ff.)

Praxistipp:

Wenn die Gesellschafterversammlung einen Angestellten zum Geschäftsführer befördern möchte, sollte darauf geachtet werden, dass ein früherer Arbeitsvertrag aufgehoben wird. Diese Aufhebung kann entweder konkludent durch einen neuen schriftlichen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag oder / und (besser!) einen ausdrücklichen Aufhebungsvertrag geschehen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit der hier dargestellen Entscheidung jedenfalls klargestellt, dass die Beseitigung eines formalen Arbeitsverhältnisses stets formal durchgeführt werden muss und man im Zuge der Geschäftsführerbestellung nicht von einer automatischen Umwandlung von einem Arbeitsvertrag in einen Geschäftsführer-Dientsvertrag ausgehen kann.

In diesem Fall hatte ein Gesellschafter mit einer Beteiligung im einstelligen Prozentbereich der GmbH ein Darlehen gegeben, welches den wirtschaftlichen Zielen der GmbH an sich und auch der Sicherung seiner Beteiligung dienen sollte. Jahre später hat der Geschäftsführer dann auf die Rückzahlung des Darlehens aus anderen Gründen verzichtet; hier nämlich um eine Fortzahlung seines sechsstelligen (DM-)-Gehalts zu sichern. Daher war die Motivation auf den Verzicht eine andere als die zur Auszahlung des Darlehens. Nach diesem Sachverhalt war nach dem VFH der Verzicht auf das Darlehen und die dadurch entstehenden Werbungskosten in einem “einkommenssteuerrechtlichen Zusammenhang” zu sehen und führt daher zu einem Werbungskostenabzug in der Einkunftsart der Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (und nicht etwa aus Kapitalbeteiligung wie es bei einem Zusammenhang mit seiner Gesellschaftsbeteiligung gewesen wäre)

BFH Urteil vom 25.11.2010 (Az: VI R 34/08)

1. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH handelt bei Abschluss seines Anstellungsvertrages als Verbraucher i.S. von § 13 BGB.

2. Die Möglichkeit der Einflussnahme i.S.v. § 310 III Nr. 2 BGB setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner erkennbar Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt.

3. Ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrags geregelt, dass von der Gegenseite abgelehnte Ansprüche binnen einer Frist von drei Monaten “gerichtlich geltend zu machen” sind, um deren Verfall zu verhindern, genügt die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung, um das Erlöschen der vom Ausgang des Rechtsstreits abhängigen Annahmerverzugsansprüche zu verhindern (Wahrung der zweiten Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist)

4. Wegen des vertragwidrigen Entzugs der privaten Nutzungen eines Dienstfahrzeuges hat der Dienstberechtigte gem. §§ 283 S.1, 280 I, 249 I BGB Schadensersatz statt der Leistung zu leisten.

5. Geht der Vergütungsanspruch in Höhe des tatsächlich bezogenen Arbeitslosengelds auf die Bundesagentur für Arbeit über (§ 115 I SGB X), endet insoweit der gesetzliche Zinsanspruch des Dienstverpflichteten. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG)

BAG, Urt. v. 19.05.2010 – 5 AZR 253/09 (LAG Hessen)

Praxistipp:

Geschäftsführern ist anzuraten, bei Ihnen vorgelegten Anstellungsverträgen darauf zu achten, ob das Kündigungsschutzgesetz in Bezug genommen wird und / oder ein Weiterbeschäftigungsanspruch vertraglich vereinbart wird.
GmbH-Gesellchafter haben bei der Vertragsbeziehung darauf zu achten, dass keine mißverständlichen Formulierungen verwendet werden, die dem Geschäftsführer Rechte eines Arbeitnehmers verleihen, die unter Umständen nicht gewollt sind.

Der II. Zivilsenat hat in diesem – sicherlich noch unter dem ausgeschiedenen ehemaligen Vorsitzenden Richter Prof Dr. Wulf Goette vorbereiteten – Urteil wieder den Schwerpunkt auf die Vertragsfreiheit gelegt, eine Tendenz, die die Unternehmen begrüßen und die auch zukünftig die Rechtsprechung prägen sollte. Sobald die Entscheidung in Schriftform vorliegt, wird sie in dieser Zeitschrift veröffentlicht

“Im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH kann vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des Kündigungsschutzgesetzes zu Gunsten des Organmitglieds gelten sollen. In einem solchen Fall ist durch Auslegung des Vertrags festzustellen, ob sich die Gesellschaft in Anlehnung an §§ 9f. KSchG gegen Abfindung aus dem Vertrag lösen kann.”

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs schließt die rechtliche Einstufung des Geschäftsführeranstellungsvertrag als freier Dienstvertrag nicht aus, dass die Parteien durch Ausübung ihrer Vertragsfreiheit vereinbaren, dass arbeitsrechtliche Normen gelten sollen. Allerdings sei das Anstellungsverhältnis immer nachrangig gegenüber der Organstellung zu sehen und derartige dienstvertragliche Regelungen dürfen nicht in die gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen. Letztere Regelungen gewährleisten die Funktionstüchtigkeit der Gesellschaft an sich und dürfen nicht aufgehoben werden. Mithin muss eine Abberufung des Geschäftsführers jederzeit möglich sein, wie es § 38 Absatz 1 GmbHG vorsieht. Aufgrund des vorhandenen Trennungsgrundsatzes (dieser besagt: Organ- und Anstellungsverhältnis sind in ihrem Bestand unabhängig voneinander) wird die Bestellungs- und Abberufungsfreiheit durch die Einschränkung der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags nur mittelbar berührt da der Gesellschaft für den Fall der Abberfung lediglich wirtschaftliche Belastungen entstehen können; ihr die Freiheit der Abberufung des GF an sich aber nicht genommen wird.

Praxiskommentar:

Nach dieser Entscheidung des BGH können Geschäftsführer einer GmbH, die aus einem vorherigen Anstellungsverhältnis in diese Position kommen, mit den Gesellschaftern verhandeln, ob nicht eine Klausel in den Geschäftsführerdienstvertrag aufgenommen wird, wonach die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung finden. Dann kann auch die Regelung des § 9 KSchG bezüglich einer Abfindung im Falle einer Kündigung gelten.

Leitsätze des Gerichts:

1.

Ist eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund durch die Gesellschafterversammlung einer GmbH auszusprechen, beginnt die Frist zum Ausspruch der Kündigung des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erst zu dem Zeitpunkt, zu dem der Gesellschafterversammlung die für die Kündigung wesentlichen Tatsachen unterbreitet worden sind.

2.

Die Einberufung einer Gesellschafterversammlung darf nicht unangemessen verzögert werden. Andernfalls muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung rechtzeitigerweise mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGHZ 139, 89, 92 = ZIP 1998, 1269).

3.

Der Kündigungsberechtigte hat darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat.

4.

Zur Beruteilung einer angemessenen Verzögerung bei der Ladung zur Gesellschafterversammlung sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen. Geraten die Ermittlungen mehr als zwei Woche in Stillstand, ist darin ein Indiz für eine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung zu sehen.

Nach § 626 Absatz 2 BGB ist eine außerordentliche Kündigung innerhalb von zwei Wochen auszusprechen. Die entsprechende Frist beginnt mit Kenntniserlangung über die entsprechenden Tatsachen. Das OLG München stellt in diesem Urteil nochmals klar, dass derjenige, der die Kündigung ausgesprochen hat, darlegen und beweisen muss, dass er erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Diese Darlegungslast sei nicht bereits dann erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat.

Hat der Kündigungsberechtigte Ermittlungen durchgeführt, muss er weiter darlegen, welche Tatsachen unklar waren und welche Ermittlungen er angestellt hat.

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGb beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständig positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat uns ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände.

Kündigungsberechtigt in dem zu entscheidenden Fall war die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Maßgeblich ist nach Ansicht des OLG München, die Kenntnis der Organmitglieder von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft für auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung eines Geschäftsführersder Gesellschafterversammlung unterbreitet wird.

Allerdings dürfe dem Betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden. Im entschiedenen Fall war der Vorstand einer AG für die Einberufung zuständig. DAs OLG billigt dem Vorstand eine Überlegungsfrist zu und stellt fest, dass eine geringfügige Verzögerung unschädlich sei. Jedoch sei dass durch § 626 Abs. 2 BGB gesetzlich vorgesehene Beschleunigungsgebot zu beachten, so dass bei einem Zeitraum von einem Monat zwischen Kenntniserlangung und Einberufung der Gesellschafterversammlung nicht mehr von einer Einhaltung dieser Frist ausgegangen werden könne.

(abgedruckt: ZIP 2009, S. 1377 ff.; mitgeteilt von Richter am OLG Klaus Fiebig, München)

Das OLG München konkretisisert mit dieser Entscheidung die Rechtsprechung des BGH, der grundsätzlich davon ausgeht, dass bei juristischen Personen die Kenntnis des für die Kündigung zuständigen Organs entscheidend sei und daher bei Kündigung eines GF auf die Kenntnis der Gesellschafterversammlung abzustellen sei (außerhalb einer Gesellschafterversammlung erlangte Kenntnis soll nicht genügen). Jedoch dürfe die Einberufung in keinem Fall unangemessen verzögert werden. In dem Fall, dass Ermittlungen angestellt werden müssen, dürfen weder die Ermittlungen länger als zwei Wochen in Stillstand geraten, noch darf nach Abschluss der Ermittlungen unangemessen lange mit der Einberufung gewartet werden. Für die Beurteilung ob ein Zeitraum als unangemessen lange anzusehen ist, sind alle Umstände zu berücksichtigen.

2. Die dem Prokuristen obliegenden Führungsaufgaben dürfen sich nicht in der Wahrnehmung von Stabsfunktionen erschöpfen, da der Einfluss von Angestellten in Stabsfunktionen auf das Innenverhältnis zum Unternehmer beschränkt ist und die Prokura deshalb für die Tätigkeit keine sachliche Bedeutung hat.

3. Angestellte in Stabsfunktionen können bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG sein.

BAG Beschluss vom 25.3.2009 – 7 ABR 2/08