Der Gründungsaufwand ist nach Ansicht des OLG Hamburg nur aus dem Grund festzusetzen, dass im Interesse des Gläubigerschutzes offenzulegen ist, wie weit das Stammkapital bereits durch die Gründung vorbelastet ist (§ 26 Absatz 2 SktG analog). Dabei sind die Kosten im Einzelnen aufzuführen.

Zu den relevanten Gründungskosten können gehören:

- Die mit der Gründung verbundenen Steuern und Gebühren

- Beratungskosten (Rechtsanwalt, Steuerberater, Unternehmensberater)

- Vergütungen an die Gesellschafter für den mit der Gründung verbundenen Aufwand (sog. Gründerlohn)

Auch wenn die Kosten genau beziffert (ggf. auch geschätzt) werden müssen, besteht keine starre Obergrenze. Jedoch ist es rechtens, wenn die Registergerichte bei Überschreiten der Kennziffer von 10% des Stammkapitals prüfen, ob der von der GmbH zu tragende Gründungsaufwand zulässig vereinbart wurde. Es kann aber nicht zu Lasten der Gründer davon ausgegangen werden, dass der sich im Musterprotokoll befindliche Anhaltspunkt von 300 € dazu führe, dass bei einer Überschreitung dieses Betrags ein bestimmtes prozentuales Verhältnis gewährt werden müsse. Dies ist inbesondere für die Unternehmergesellschaft nicht tragbar, da durch ihre Bezeichnung selbst schon sichtbar ist, dass die Gesellschaft über ein geringes Stammkapital verfügt.

OLG Hamburg, Beschluss vom 18.03.2011 (Az: 11 W 19/11)

Praxistipp:

Bei der Gründung einer GmbH (UG) besteht die Möglichkeit, dass Gründungskosten von der Gesellschaft statt von den Gründungsgesellschaftern von ihrem persönlichen und bereits versteuerten Vermögen getragen werden. Diese Möglichkeit sollte man nutzen, um bei der GmbH steuerrelevante Betriebsausgaben zu generieren. Hierfür ist unbedingt notwendig, dass der Gründungsaufwand in der Gründungsurkunde (Gesellschaftsvertrag / Satzung) möglichst genau beschrieben wird. Stets handelt es sich um die Kosten für die Eintragung, die Kosten der öffentlichen Bekanntmachung der Eintragung und die Notarkosten. Sofern die GmbH weitere Kosten übernehmen soll, sind auch diese audrücklich aufzunehmen.

Praxistipp:

Zukünftig wird man daher – entgegen teilweise vorherrschender Praxis- nicht mehr das Beurkundungserfordernis eines Unternehmenskaufs damit umgehen können, dass sämtliche Aktiva und Passiva übertragen werden. Auf die Beurkundung kann nur dann verzichtet werden, wenn lediglich einzelne Vermögensgegenstände übertragen werden.

Die Gesellschafterversammlung wird durch den Geschäftsführer einberufen. Hat die GmbH mehrere Geschäftsführer, steht jedem einzelnen von diesen Geschäftsführern ein Recht zur Einberufung zu. Auch Gesellschafter können eine Versammlung einberufen, wenn die Voraussetzungen des § 50 GmbHG vorliegen.

Die Einladung zur Gesellschafterversammlung kann z. B. wie folgt ausschauen:

Per Einschreiben

An

die Gesellschafter der … GmbH / UG (haftungsbeschränkt)

Sehr geehrte Damen und Herren,

in der Funktion als Geschäftsführer der … GmbH / UG (haftungsbeschränkt) lade ich Sie hiermit zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung der Gesellschaft am . . . . . um . . . . . Uhr ein.

Die folgenden Tagesordnungspunkte stehen an:

1. Feststellung des Jahresabschlusses 20.. (Entwurf als Anlage beigefügt)

2. Beschluss über die Ergebnisverwendung:

3. Entlastung der Geschäftsführer für das Jahr 20..

4. Abberufung des Geschäftsführers …

5. Bestellung eines Geschäftsführers

6. Beteiligung an der Firma …

7. Kapitalerhöhung um … Euro

_________________________

Unterschrift Geschäftsführer

Eigentlich muss nur der Beschluss über die Änderungen des Gesellschaftsvertrages notariell beurkundet werden (vgl. § 53 Absatz 2 GmbHG). Jedoch ist aus Gründen der Rechtssicherheit – insbesondere für die Beweisführung – unbedingt anzuraten, auch sonstige Beschlüsse durch ein Protokoll niederzuschreiben. Für die Ein-Mann-Gesellschaft schreibt dies § 48 Absatz 3 GmbHG ohnehin vor.

Auch kann eine Protokollierung durch die Satzung vorgeschrieben werden. Üblicherweise findet man folgende Punkte im Protokoll :

• Name der Gesellschafter und der Teilnehmer
• Datum, Uhrzeit und Ort der Gesellschafterversammlung;
• Name des Versammlungsleiters und Protokollführers;
• Feststellung über ordnungsgemäße Einberufung;
• Feststellung über Ordnungsgemäßheit der Vollmachten und deren Nachweis;
• Feststellung über Gesamtanzahl und Aufteilung der Stimmen; Hinweis auf Stimmverbote;
• Art der Abstimmung (z. B. Handzeichen, Stimmkarten);
• Ergebnis der einzelnen Abstimmungen mit Aufführung von Ja- und Nein-Stimmen, Enthaltungen, ggf. ungültige Stimmen;
• eventuelle Widersprüche eines Gesellschafters;
• Verzicht auf Rüge von formellen Mängeln;
• oft kurz gefasster Inhalt des Berichts der Geschäftsleitung und des Inhalts der einzelnen Redebeiträge der Teilnehmer;
• Besonderheiten des Verfahrens wie z. B. Wortentzug oder Unterbrechung, Vertagung u. ä

- Ermittlung des Vermögensstatus durch eine Zwischenbilanz

- Auffüllen von Defiziten durch Vermögenszuführung

- Offenlegung der Mantelgründung

- Versicherung, dass das Stammkapital eingezahlt ist und der Gesellschaft zur freien Verfügung steht.

Letztere beiden Voraussetzungen können durch eine Versicherung mit beispielsweise folgendem Wortlaut vorgenommen werden:

“Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei der Gründung in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft entspricht wertmäßig der Stammkapitalziffer, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen.”

alternativ:

“Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei der Gründung in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft hat einen Verkehrswert von EUR …, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen. Der Differenzbetrag von EUR … wurde in bar eingezahlt und befindet sich in der freien Verfügung der Geschäftsführung.”

Der BGH hat zu den Voraussetzungen der Mantelgründung am 18.01.2010 einen wichtigen Beschluss gefasst (Az: II ZR 61/09):

Eine Mantelverwendung, auf die die Regeln der sog. “wirtschaftlichen Neugründung” anwendbar sind, kommt nur in Betracht, wenn die Gesellschaft eine leere Hülse ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann.

Eine leere Hülse liegt dann NICHT vor, wenn die Gesellschaft nach Gründung und Eintragung konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des statuarischen Unternehmensgegenstandes entfaltet.

Mit diesem Urteil hat der BGH die Voraussetzungen der Anwendung der Regeln für die Mantelgründung dahingehend eingeschränkt, dass diese dann nicht mehr beachtet werden müssen, wenn nach der Gründung eine Geschäftstätigkeit vorbereitet wird. Im konkreten Fall war es nicht notwendig, die Geschäftstätigkeit wieder neu aufzunehmen, sondern es konnte vielmehr an die vorher stattgefundene Geschäftstätigkeit angeknüpft werden und die nachfolgende war nicht gänzlich neu. Der BGH meint, dass von einer wirtschaftlichen Neugründung tatsächlich nur bei einer leer gewordenen Hülse der vorhergehenden Gesellschaft auszugehen sei.

So wie der BGH den Anwendungsbereich für die Mantelgründung einengt, verschärft das OLG München die Haftung der Gesellschafter bei unterlassener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer Mantel-GmbH, indem es eine entsprechende Anwendung der Unterbilanzhaftung bei utnterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht annimmt:

Unterbleibt – entgegen der Rechtsprechung des BGH-Beschlusses vom 07.07.2003 – II ZB 3/02 (BGHZ 155 S. 318 _= DB 2003 S. 2055) – die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH gegenüber dem Registergericht, führt dies in entsprechender Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung zu einer zeitlich unbeschränkten Haftung der Gesellschafter.

Diese Haftung trifft auch den Erwerber eines Geschäftsanteils einer GmbH.

Urteil des OLG München vom 11.03.2010, Az: 23 U 2814/09 (noch nicht rechtskräftig!).

Hiernach ist nicht nur eine registerrechtliche Präventivkontrolle möglich, sondern darüber hinaus besteht eine tatsächliche materiellrechtliche Haftung bei einer Mantelverwendung, wenn diese nicht dem Registergericht gegenüber angezeigt wird und bei der Gesellschaft von einer Unterkapitalisierung ausgegangen wird. Von einer Unterkapitalisierung ist dann auszugehen, wenn die Gesellschaft für ihren Geschäftszweck mit zu wenig Eigenkapital ausgestattet ist und mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Mißerfolg zu Lasten der Gläubiger auszugehen ist. In einem solchen Falle haften die Gesellschafter – wenn das Urteil des OLG München beim BGH (Az: II ZR 56/2010) bestätigt werden sollte, zeitlich unbeschränkt.

Geschäftsbriefe im Sinne des § 35a GmbHG sind somit beispielsweise: Geschäftsrundschreiben, E-Mails, Faxe, Angebote, Preislisten, Lieferscheine, Rechnungen, Mitteilungen an Arbeitnehmer, Bestellscheine usw.

Nicht zu Geschäftsbriefen zählen Mitteilungen, die entweder nicht nach außen adressiert sind (Schriftverkehr an Gesellschafter) und solche die sich an einen unbestimmten Personenkreis richten (Werbeschriften, Postwurfsendungen, Zeitungsanzeigen).

Nach § 35 Absatz 1 GmbHG sind folgende Angaben nötig:

Rechtsform

Insoweit genügt die Abkürzung “GmbH”. Es muss nicht ausgeschrieben werden, dass es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, da davon ausgegangen wird, dass dies dem Rechtsverkehr bei dieser über 100 Jahre alten Gesellschaftsform bekannt ist. Das ist bei der Unternehmergesellschaft anders.

Bei der UG muss in jedem Falle der Zusatz “(haftungsbeschränkt)” hinter die Bezeichnung als Unternehmergesellschaft oder UG. Das Attribut “haftungsbeschränkt” muss als Klammerzusatz immer enthalten sein. Eine Firmierung unter der Abkürzung UG oder Unternehmergesellschaft ohne das Attribut oder die Abkürzung desselbigen (zB “UGhb”) ist nicht zulässig.

Das Weglassen des Attributs der Haftungsbeschränkung an nur wenigen Stellen des Geschäftspapiers, wie in der Praxis häufig anzutreffen in der Absenderzeile des Sichtfensters, zu einem Haftungsrisiko führt und daher zu vermeiden ist.

Eine Umstellung der Wortreihenfolge (etwa “haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft” oder “UG mit Haftungsbeschränkung”) ist zwar firmenrechtlich zu beanstanden, ist aber nicht als echter Verstoß zu ahnden, da die gesetzlich vorgeschriebenen Warnhinweise in diesen Formulierungen enthalten sind.

Verstöße gegen diese Vorschriften führen zu einer Rechtsscheinhaftung. Hiernach ist derjenige haftbar, der dem Geschäftspartner als (persönlich haftender) Inhaber oder Vertragspartner erscheint. Dies ist im Regelfall der handelnde Vertreter. Wer den Zusatz der Haftungsbeschränkung weglässt, erweckt den Eindruck, er hafte persönlich und wird auch so behandelt. Es handelt sich bei diesen Angaben also um eine echte Haftungsfalle für Geschäftsführer, denn es wird von einer Täuschung des Rechtsverkehrs ausgegangen. Es darf nämlich (noch?) nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Geschäftspartner die neuesten gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen kennt, weshalb gefordert wird, dass durch den Zusatz (”haftungsbeschränkt”) deutlich gemacht werden soll, dass der Geschäftspartner Verträge mit einer Gesellschaft abschließt, ohne dass eine natürliche Person unbeschränkt hierfür haftet.

Sitz der Gesellschaft

Der Gesellschaftsvertrag hat einen Ort, dh eine bestimmte Gemeinde, als statuarischen oder Satzungssitz festzulegen. Dieser muss zwingend auf den Geschäftsbriefen angegeben werden.

Firma

Die Firma ist der Name der Gesellschaft. Dieser wird ebenfalls in dem Gesellschaftsvertrag festgelegt und muss in den Geschäftsbriefen mit dem im Handelsregister eingetragenen Firmennamen übereinstimmen.

Registergericht und Registernummer

Das zuständige Registergericht bestimmt sich nach dem Sitz der Gesellschaft; dieses vergibt die Nummer, unter der die Gesellschaft im Handelsregister (HR) eingetragen ist. Die Eintragungen in das Handelsregister erfolgen in zwei Abteilungen. Kapitalgesellschaften wie die GmbH und die UG werden in der Abteilung B eingetragen, alle übrigen Unternehmen (insbesondere Einzelkaufleute und Personengesellschaften der Abteilung A. Daher sind GmbH’s und UG’s stets mit einer HRB-Nummer versehen.

Sämtliche Geschäftsführer

Es sind alle Geschäftsführer der Gesellschaft, dh auch Notgeschäftsfürer oder stellvertretende Geschäftsführer, mit dem Familiennamen und einem ausgeschriebenen Vornamen auf den Geschäftsbriefen zu nennen.

Diese Angaben haben den Sinn und Zweck, den Rechtsvekehr über die GmbH zu informieren. Wer gegen § 35a GmbHG verstößt begeht eine Ordnungswidrigkeit, die mit einem Zwangsgeld bestraft werden kann. Darüber hinaus können Verstöße zu einer zivilrechtlichen Rechtsscheinhaftung des Handelnden führen.

Werden darüber hinausgehende Angaben gemacht, haben diese natürlich auch der Wahrheit zu entsprechen. Beispielsweise ist es bei Angaben über das Stammkapital notwendig, dessen gesamte Höhe sowie den Gesamtbetrag der noch ausstehenden (dh noch nicht eingezahlten) Einlagen zu machen.

Für den Fall, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet, ist dies gemäß § 71 Absatz 5 GmbHG ebenso anzugeben (GmbH i. L.). Statt der Geschäftsführer sind dann die Liquidatoren mit deren Funktionsbezeichnung mitzuteilen.

Nach einer aktuellen Berechnung der Wirtschaftsauskunftei Creditreform steht zu befürchten, dass in diesem Jahr 38.000 bis 40.000 Unternehmen aus Deutschland Insolvenz anmelden müssen. Diese Zahlen verdeutlichen, dass es sich bei strauchelnden GmbH’s nicht um Einzelfälle handelt. Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit dem Thema “Krise/Insolvenz” ist für die Vielzahl von betroffenen Gesellschaften unvermeidbar. Hierbei ist es für jeden Geschäftsführer, dessen Unternehmen sich in einer Krise befindet, unbedingt notwendig, genau über seine Haftungsrisiken Bescheid zu wissen und Wege zu kennen, durch richtige Geschäftsführung der GmbH die persönliche zivil- und strafrechtliche Haftung zu vermeiden. Insoweit zeigt dieser Artikel Risiken auf und gibt Handlungsanweisungen, diese Risiken zu vermeiden. Durch das am 01.11.2008 in Kraft getretene MoMiG ergeben sich für Geschäftsführer neue Anforderungen und Verantwortlichkeiten in der Krise. Einige wichtige Aufgaben werden hier vorgestellt:

Information der Gesellschafter, § 49 GmbHG

Der Geschäftsführer hat nach § 49 Absatz 2 GmbHG eine Gesellschafterversammlung dann einzuberufen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn entweder allgemein Maßnahmen angezeigt sind, die von ihrer Bedeutung her von der Gesellschafterversammlung beschlossen werden sollten oder besondere Entwicklungen oder Risiken eine Versammlung als notwendig erscheinen lassen. Der Umstand, dass sich eine GmbH in einer Krise befindet, fällt sicherlich hierunter.

Darüber hinaus regelt § 49 Absatz 3 GmbHG einen Sonderfall der Einberufungspflicht:

Der Geschäftsführer hat eine Gesellschafterversammlung dann einzuberufen, wenn die Hälfte des satzungsmäßigen Stammkapitals verloren ist.

Durch diese rechtliche Verpflichtung wollte der Gesetzgeber eine Art Frühwarnsystem installieren, welches es den Gesellschaftern ermöglichen soll, die weiteren notwendigen Schritte einzuleiten. Verletzt der Geschäftsführer diese Pflicht, haftet er der Gesellschaft auf Schadenersatz.

Der Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft hat eine Gesellschafterversammlung schon dann einzuberufen, wenn Zahlungsunfähigkeit droht.

Insolvenzantragspflicht

Ist die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der Geschäftsführer spätestens (!) innerhalb von drei Wochen nach Eintritt des Insolvenzgrundes einen Insolvenzantrag zu stellen. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist der Geschäftsführer noch nicht verpflichtet, einen Antrag zu stellen, er kann dies aber tun.

Der Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft ist jedoch schon bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit verpflichtet, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen.

Zu beachten hat der Geschäftsführer bezüglich seiner Insolvenzantragspflicht, dass er dieser auch dann nicht wirksam nachkommt und bestraft werden kann, wenn er den Antrag “nicht richtig” stellt (§ 15a Absatz 5 Insolvenzordnung). Zur richtigen Antragsstellung hat der Geschäftsführer gewisse Formalitäten einzuhalten, insbesondere muss der Antrag schriftlich eingereicht werden. Darüber hinaus hat der Antrag die Gesellschaft samt Adresse korrekt zu bezeichnen und es müssen die wesentlichen Tatsachen des Eröffnungsgrundes dargelegt werden.

Verletzt der Geschäftsführer seine Pflicht, droht ihm nicht nur eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe, sondern er haftet auch persönlich gegenüber der Gesellschaft und auch deren Gläubigern.

Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen

Nach § 266a Strafgesetzbuch wird mit Freiheitsstrafe bis 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Arbeitgeber Beiträge des Arbeitsnehmers zur Sozialversicherung gegenüber der Einzugsstelle vorenthält. Der Geschäftsführer haftet gegenüber den Sozialversicherungsträgern für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile. Dieser Tatbestand kann sogar dann erfüllt werden, wenn kein Arbeitslohn ausgezahlt wird. Es genügt mithin die bloße Beschäftigung des Arbeitnehmers.

Selbst bei einer aus mehreren Geschäftsführern bestehende Geschäftsleitung trifft diese Verantwortung nicht alleine denjenigen Geschäftsführer, der ressortmäßig hierfür zuständig ist, sondern nach dem sog. Grundsatz der Gesamtverantwortung haben sich auch die übrigen Geschäftsführer im Rahmen ihrer Überwachungspflicht die Abführung der Sozialabgaben nachzuprüfen.

Nach der strafrechtlichen Rechtsprechung sind Sozialversicherungsträger grundsätzlich vorrangig zu behandeln. Dieses Risiko der Strafbarkeit widerspricht eigentlich der aus § 64 Satz 2 GmbHG folgenden Verpflichtung zur Massesicherung. Soweit der Geschäftsführer tatsächlich vorrangig Arbeitnehmerentgelte abführt, dürfte er allerdings in Rahmen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, § 64 Satz 2 GmbHG. Hat der Geschäftsführer Bedenken, dass zum Zeitpunkt der Fälligkeit die liquiden Mittel zur Zahlung nicht mehr ausreichen, hat er Rücklagen zu bilden.

Eine Strafbarkeit entfällt erst dann, wenn die Gesellschaft nicht mehr zahlungsfähig ist. Nach der Insolvenzreife ist die Pflicht zur Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 15a Insolvenzordnung suspendiert. Wird innerhalb dieser Drei-Wochen-Frist wiederum kein Insolvenzantrag gestellt, macht sich der Geschäftsführer nach Ablauf dieses Zeitraums wiederum strafbar, wenn er keine Arbeitnehmerbeiträge abführt. Dies wurde zuletzt durch ein BGH-Urteil vom 8.6.2009 (Az: II ZR 147/08) entschieden.

Hieraus folgt:

Solange noch kein Insolvenzgrund vorliegt hat der Geschäftsführer eine Pflicht zur vorrangigen Abführung der Arbeitnehmeranteile.

Innerhalb der Drei-Wochen-Frist zur Stellung eines Insolvenzantrags, also bei Insolvenzreife der Gesellschaft, muss der Geschäftsführer keine Sozialversicherungsbeiträge mehr abführen.

Wenn der Geschäftsführer trotz Insolvenzreife nicht fristgemäß einen Insolvenzantrag stellt, haftet er wiederum persönlich für die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge. Der Geschäftsführer darf diese Zahlungen auch anderen vorziehen, ohne sich nach § 64 GmbHG haftbar zu machen.

Abführung von Lohnsteuer

Der Geschäftsführer haftet nach §§ 34, 69 AO für nichtabgeführte Lohnsteuer. Sollten die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel nicht ausreichen, um die Löhne samt Lohnsteuer auszuzahlen, darf der Geschäftsführer die Löhne nur gekürzt auszahlen und muss aus den dadurch übrig gebliebenen Mitteln die auf die gekürzten Nettolöhne entfallende Lohnsteuer an das Finanzamt auszahlen.

Diesbezüglich hat nunmehr der BGH auch entschieden, dass allein der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Geschäftsführer nicht von der Haftung wegen Nichtabführung der einbehaltenen Lohnsteuer befreit. Sind im Zeitpunkt der Lohnsteuer-Fälligkeit noch liquide Mittel zur Zahlung der Lohnsteuer vorhanden, besteht die Verpflichtung des Geschäftsführers zu deren Abführung so lange, bis ihm durch Bestellung eines Insolvenzverwalters oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsbefugnis entzogen wurde. Die Haftung ist auch nicht innerhalb der dreiwöchigen Schonfrist ausgeschlossen (vgl. zu diesem Urteil den eigenen Beitrag in diesem Blog vom 15. Oktober 2008)

Verletzung des Stammkapitalerhaltungsgebotes

§ 43 Abs. 3 GmbHG beinhaltet verschiedene Tatbestände, die dem Schutz des Stammkapitals im Interesse der Gläubiger dienen sollen. Hiernach sind Zahlungen, die entgegen § 30 GmbHG an einen Gesellschafter geleistet werden, sowie der Erwerb eigener Geschäftsanteile entgegen § 33 GmbHG pflichtwidrig, und lösen eine persönliche Haftung des Geschäftführers aus. Dieser haftet in diesen Fällen gesamtschuldnerisch mit den Empfängern auf die volle Höhe der durch die Pflichtverletzung entstandenen Unterdeckung.

Nach § 30 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Diese Norm ist die zentrale Gläubigerschutzbestimmung zur Erhaltung des Stammkapitals und erlaubt nur solche Zahlungen an die Gesellschaft, die denjenigen Teil des Reinvermögens betreffen, der das Stammkapital übersteigt. Verboten sind Zahlungen immer dann, wenn eine Unterbilanz bereits besteht oder durch die Auszahlung bestehen würde. Dies gilt dann nicht, wenn die Zahlung durch einen vollwertigen Gegenleistungsanspruch gedeckt ist.

Tipp: Ein Geschäftsführer sollte vor der Genehmigung von Auszahlungen an Gesellschafter, die zu einer Unterbilanz führen, dessen Bonität prüfen und Sicherheiten verlangen.

§ 33 GmbHG reglementiert den Erwerb von Geschäftsanteilen und verbietet in Absatz 1 den Erwerb nicht voll eingezahlter Geschäftsanteile.

Haftung aus § 64 GmbHG

§ 64 Satz 1 GmbHG: Zahlungsverbot nach Insolvenzreife

Die Vorschrift des § 64 Satz 1 GmbHG verbietet Geschäftsführern ab Insolvenzreife jegliche Zahlungen. Erfasst werden von dieser Vorschrift sämtliche Schmälerungen der Insolvenzmasse durch Leistungen der Geschäftsführung aus dem Gesellschaftsvermögen. Hiermit soll die Befriedigung einzelner Gläubiger verhindert werden um die Masse für die Befriedigung aller Gläubiger – soweit vorhanden – zu erhalten. Wenn der Geschäftsführer dennoch Zahlungen an einzelne Gläubiger leistet führt er der Gläubigergemeinschaft einen Schaden zu. Diese macht ihren Schaden durch den Insolvenzverwalter gegenüber dem Geschäftsführer geltend.

Nach § 64 Satz 2 GmbHG sind hiervon solche Zahlungen ausgenommen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Insoweit wird diskutiert, ob gerade solche Zahlungen, die einen Leistungsaustausch fortführen und damit die Gesellschaft am Leben halten, erlaubt sind, denn immerhin ist die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs meist im Gläubigerinteresse weil es die Befriedigungsaussichten verbessert.

§ 64 Satz 3 GmbHG: Haftung des Geschäftsführers für Zahlungen an Gesellschafter wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit führen

Die neu durch das MoMiG eingeführte Regelung soll die Gesellschaftsgläubiger vor Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern schützen. Es wird insoweit auch von einem Ausplünderungsschutz gesprochen. Voraussetzung für den Ersatzanspruch ist mindestens die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Soweit der Geschäftsführer nicht erkennen konnte, dass eine Zahlung zur Insolvenzreife führt, muss er keinen Ersatz leisten. Hierfür trägt allerdings der Geschäftsführer die Beweislast.

Praxistipp: Ein Geschäftsführer sollte in Zeiten der Krise Zahlungen an die Gesellschafter, und die Beweggründe für diese Zahlungen, dokumentieren.

Persönliche Garantiezusagen des Geschäftsführers

Noch ein abschließender Hinweis:

Ein Geschäftsführer darf sich gegenüber Gläubigern, die keine Geschäfte mehr mit der GmbH abschließen möchten, nie auf sich selbst als vertrauensvolle Person berufen!

Ein solches Verhalten hat die persönliche Haftung des Geschäftsführers für die Ansprüche des Gläubigers zur Folge, wenn dieser dadurch zum Vertragsschluss motiviert wird, dass der Geschäftsführer in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt. Wer selbst gegenüber Vertragspartnern erklärt, er werde für die Verbindlichkeiten einstehen, kann den Gläubiger später nicht auf eine nicht zahlungsfähige GmbH verweisen.

Zum einen ist der Geschäftsführer Organ der Gesellschaft. Er ist gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft und handelt für diese im Geschäftsverkehr. Die Stellung als Organ der Gesellschaft betrifft damit das Außenverhältnis gegenüber Dritten.

Zum anderen ist der Geschäftsführer auch Angestellter der Gesellschaft. Diese Stellung betrifft das Innenverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer. Die für die Regelung dieses Verhältnisses relevanten Punkte regelt der Anstellungsvertrag. Dass diese Position wiederum nicht mit der eines Arbeitnehmers gleichzustellen ist, wird an späterer Stelle erörtert.

Diese beiden verschiedenen Ebenen werden – in der Theorie – strikt getrennt. Sowohl die Bestellung als auch die Abberufung eines Geschäftsführers als Organ der Gesellschaft hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf das Anstellungsverhältnis als Geschäftsführer. Das von der Rechtsprechung verfolgte Prinzip der Trennungstheorie findet auch im GmbHG in § 38 Abs. 1 GmbHG seinen Ausdruck: hiernach bleiben Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag mit der GmbH durch die Abberufung unberührt. Sowohl die Bestellung wie auch die Abberufung eines Geschäftsführers obliegen der Gesellschafterversammlung (§ 46 Ziffer 5 GmbHG). Beide Akten müssen in das Handelsregister eingetragen werden, was jedoch nur deklatorisch ist – d.h. die Wirksamkeit von Bestellung und Abberufung ist von der Eintragung unabhängig.

Arbeitsrechtliche Stellung des Geschäftsführers

Da der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft auch die Arbeitgeber-Funktion für die Gesellschaft wahrnimmt, ist er nach der Rechtsprechung des BGH kein Arbeitnehmer. Vielmehr handelt es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer um ein Dienstverhältnis im Sinne der §§ 611 ff. BGB. Das Bundesarbeitsgericht stimmt dem im Wesentlichem im Ergebnis zu, bejaht jedoch ein Arbeitsverhältnis in extremen Ausnahmefällen; namentlich dann, wenn der Geschäftsführer über den üblichen Rahmen hinaus in seiner Tätigkeitsausübung gebunden ist und ihm die Gesellschaft sog. arbeitsbegleitende Weisungen erteilen darf. Dies stellt in der Praxis den absoluten Ausnahmefall dar, doch selbst dann kann dem Geschäftsführer eine Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht im Grundsatz verwehrt sein, denn insoweit würden die § 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG und § 14 Absatz 1 Nr. 1 KSchG die Geschäftsführer eindeutig aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzes herausnehmen. Lediglich in gewissen Ausnahmefällen (vor allem: die Beförderung eines Angestellten zum Geschäftsführer) kann der gesetzliche Kündigungsschutz aufgrund des Schutzzwecks der Normen des KSchG anwendbar bleiben. Aufgrund der verschiedenen Ausnahmetatbestände muss demnach eine Betrachtung des Einzelfalls stattfinden – vom Grundsatz her ist der Geschäftsführer jedoch erst einmal nicht als Arbeitnehmer anzusehen.

Sozialversicherungsrechtliche Stellung des Geschäftsführers

Auch bezüglich der Frage der Sozialversicherungspflicht eines Geschäftsführers gibt es keine pauschal richtige Antwort. Vielmehr kommt es auch für die Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Stellung immer auf die Umstände des Einzelfalls an.

Nach § 7 Absatz 1 SGB IV liegt eine sozialversichrungsrechtliche Beschäftigung bei Ausübung einer nichtselbständigen Arbeit vor. Dieses liegt insbesondere bei einem Arbeitsverhältnis vor. Ein solches ist aber, wie wir oben gesehen haben, bei Geschäftsführern nur äußerst selten zu bejahen. Daher müssen zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung eines Geschäftsführers andere Kriterien herangezogen werden. Durch § 7 Absatz 1 Satz 2 SGB IV werden als gesetzliche Anhaltspunkte für eine sozialversicherungsrechtliche Beurteilung die Ausübung der Geschäftsführertätigkeit nach Weisungen sowie der Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Gesellschaft definiert. Das hiernach ausschlaggebende Kriterium für eine Sozialversicherungspflicht ist demnach der Umfang der persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft bei Ausübung seiner Tätigkeit. Eine derartige persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers besteht dann nicht, wenn er “bestimmenden Einfluss” auf die Gesellschaft ausüben kann. Diese Möglichkeit ist maßgeblich davon abhängig, ob der Geschäftsführer selbst an der Gesellschaft beteiligt ist oder nicht.

Unterscheidung Fremdgeschäftsführer / geschäftsführender Gesellschafter

a) Gesellschafter-Geschäftsführer

Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist immer dann von der Sozialversicherungspflicht befreit, wenn er eine Kapitalbeteiligung von mindestens 50% hält und dadurch beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann. Aufgrund des maßgeblichen Einflusses auf die Geschicke der GmbH liegt dann kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor. Dies gilt auch für den Fall, dass ein besonderer Beirat bestellt wird oder der Geschäftsführer die ihm zustehende beherrschende Rechtsmacht tatsächlich nicht wahrnimmt.

Für Geschäftsführer, deren Kapitalanteil unter 50% liegt, muss unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft werden, oder der Gesellschafter-Geschäftsführer – trotz seiner Minderheitsbeteiligung – von ihm nicht gewünschte Entscheidungen und Weisungen der Gesellschaft verhindern kann. Diese Möglichkeit hat der Geschäftsführer insbesondere dann, wenn der Gesellschaftsvertrag (Satzung) eine Sperrminorität vorsieht und der Geschäftsführer über eine für die Sperrminorität ausreichende Beteiligung verfügt.

Verfügt der Geschäftsführer auch nicht über eine Sperrminorität, können weitere Indizien gegen eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung sprechen:

- Befreiung des Selbstkontrahierungsverbots nach § 181 BGB

- Keine Bindung an Art, Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung

- Tragen eines erheblichen Unternehmerrisikos

Diese Indizien sind im Rahmen der Erstellung eines Gesamtbilds der tatsächlichen Verhältnisse zur Prüfung heranzuziehen. Es ist jedoch zu beachten, dass bei Vorliegen einer Kapitalbeteiligung von weniger als 50% und Nichtvorliegen einer Sperrminorität grundsätzlich von einer Sozialversicherungspflicht auszugehen ist. Eine andere Betrachtungsweise kann sich nur ergeben, wenn (auch unter Berücksichtigung der o. g. Indizien) davon auszugehen ist, dasss der Geschäftsführer nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit in der Gesellschaft frei schalten und walten kann – dies bleibt jedoch die Ausnahme.

b) Fremdgeschäftsführer

Der Fremd-Geschäftsführer einer GmbH, also ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung, wird in der Regel als sozialversicherungspflichtig anzusehen sein, da vom Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit in der Tätigkeitserbringung gegenüber der Gesellschaft auszugehen ist. Wer an Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden ist, ohne auf diese Einfluss zu haben, ist demnach grundsätzlich sozialversicherungspflichtig. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann nur dann bestehen, wenn der Geschäftsführer in der Wahrnehmung seiner Tätigkeit völlig frei ist und es an jeglicher Ausübung der Entscheidungsbefugnisse durch die Gesellschafterversammlung fehlt.

Praxistipp:

Durch die Einholung einer Status-Auskunft bei der Deutschen Rentenversicherung kann das Risiko späterer Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen ausgeschlossen und frühzeitig auf die Anerkennung des gewünschten Ergebnisses hingearbeitet werden.

Auch konkrete Ausgestaltung des Geschäftsführervertrags ist vor allem davon abhängig, ob dieser selbst an der Gesellschaft beteiligt ist (sog. geschäftsführender Gesellschafter) oder als Fremd-Geschäftsführer angestellt ist. Gerade bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer müssen zur Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen eindeutige Regelungen zur steuerlichen Anerkennung getroffen werden. Im folgenden Abschnitt sollen nun die für einen Geschäftsführervertrag typischen Regelungen besprochen werden.

Einzelne Klauseln des Geschäftsführervertrages und deren Bedeutung:

Überschrift: Name und Anschrift der Gesellschaft und des Geschäftsführers

Beispiel:

“Zwischen der XY-GmbH (im Folgenden Gesellschaft genannt) und Herrn Dipl. Kaufmann … (im Folgenden Geschäftsführer genannt) wird folgender Anstellungsvertrag geschlossen.”

Vorbemerkung / Präambel

Im der deutschen Vertragsgestaltung wird immer verstärkter eine Angewohnheit aus dem angloamerikanischen Rechtskreis übernommen: den konkreten Vertragsregelungen wird eine Präambel vorangestellt. Diese hilft oft bei späteren Auslegungszweifeln den Zweck und die mit dem Vertrag verfolgten Ziele zu verdeutlichen und so die Ausgangssituation für den Abschluss des Vertrags auch nach geraumer Zeit oder auch für dritte Personen nachvollziehbar zu machen. In einem Geschäftsführervertrag kann es sinnvoll sein, an dieser Stelle auf die Umstände seiner Berufung hinzuweisen.

Beispiel:

“Herr XY wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom … (Datum) zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Er beginnt seine Tätigkeit am … (Datum). Mit diesem Vertrag werden die Rechtsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer geregelt.”

§ 1 Aufgabenbereich

Die Gesellschaft kann den Aufgabenbereich des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag, der Geschäftsordnung oder dem Anstellungsvertrag zwischen Ihr und dem Geschäftsführer regeln. Auf Ebene des Gesellschaftsvertrags kann eine Änderung des Aufgabenbereichs jederzeit ohne dessen Zustimmung erfolgen (soweit er nicht auch stimmberechtigter Gesellschafter ist). Der Gesellschaftsvertrag kann nach wirksamen Zustandekommen nur noch durch beide Parteien geändert werden. Seine Vertretungskompetenzen ergeben sich teilweise schon zwingend aus seiner Organstellung und dem GmbHG; weitere Aufgaben können im Geschäftsführervertrag formuliert werden:

“Der Geschäftsführer ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft und hat die verantwortliche Leitung des gesamten Geschäftsbetriebs. Er führt die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, dieses Vertrags, des Gesellschaftsvertrags sowie den Bestimmungen der Gesellschafter.

Der Geschäftsführer ist Dienstvorgesetzter sämtlicher Arbeitnehmer der Gesellschaft. Er ist für alle Personalangelegenheiten der Gesellschaft zuständig.

Der Geschäftsführer ist verpflichtet, innerhalb von 3 Monaten nach Bilanzstichtag eine vorläufige Bilanz aufzustellen und die Gewinnfeststellung durch die Gesellschafterversammlung vorzubereiten.

Der Geschäftsführer hat das Recht, jederzeit eine Gesellschafterversammlung einzuberufen.

Die Gesellschaft kann weitere Geschäftsführer bestellen. In diesem Fall ist der Geschäftsführer gemeinsam mit den weiteren Geschäftsführern zur Geschäftsführung und Vertretung berechtigt, sofern ihm nicht Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis erteilt wird.”

In dieser Klausel wird zwischen Geschäftsführung und Vertretung unterschieden. Die Geschäftsführung betrifft das Innenverhältnis zur Gesellschaft, während die Vertretung die schon durch § 35 GmbHG eingeräumte Kompetenz zum rechtsgeschäftlichen Handeln für die Gesellschaft nach außen meint. Diese gesetzliche Vertretungsmacht ist nach außen hin auch nicht beschränkbar.

Unter Geschäftsführungsbefugnis versteht man insbesondere die Geschäftsleitung. Grenzen der Geschäftsführungsbefugnisse können in die Satzung aufgenommen werden und bestehen ohnehin schon nach § 46 GmbHG für Angelegenheiten, die der Entscheidung durch die Gesellschaft unterliegen.

Wenn der Geschäftsführer in seiner Geschäftsführungsbefungnis weiteren Einschränkungen unterliegen soll, so kann auch dies in dem Geschäftsführervertrag geregelt werden:

§ 2 Zustimmungspflichtige Geschäfte

Beispiel:

“Zur Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb eines Handelsgewerbes hinausgehen, bedarf der Geschäftsführer der ausdrücklichen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Hierzu zählen insbesondere:

a) Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleicher Rechte;

b) die Veräußerung des Untermehmens im ganzen, die Errichtung, Veräußerung und Aufgabe von Betrieben oder Bestriebsstellen;

c) Abschluss von Verträgen jeder Art, die im Einzelfall Verpflichtungen von mehr als EUR … für die Gesellschaft mit sich bringen oder welche die Gesellschaft ohne Rücksicht auf den Wert länger als ein Jahr verpflichten;

d) Übernahme von Bürgschaften jeder Art;

e) …”

Grundsätzlich ist der Geschäftsführer befugt, im Rahmen des durch die Satzung festgelegten Umfangs, die Geschäfte der Gesellschaft zu führen. Für außergewöhnliche Geschäfte hat der Geschäftsführer eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Um Streitigkeiten zu vermeiden, sollten insoweit Beispiele für außergewöhnliche Geschäfte in den Vertrag mit aufgenommen werden. Der Katalog der zustimmungsbedürftigen Geschäfte ist unbedingt mit der Satzung abzustimmen, da diese immer vorrangig gilt. Der Geschäftsführer ist demnach auch an solche Vorbehalte gebunden, die lediglich in der Satzung festgehalten wurden – dies ist im Interesse der Klarheit und Haftungsvermeidung für den Geschäftsführer zu vermeiden.

Vertragliche Einschränkungen des Geschäftsführers haben allerdings keine Außenwirkung, denn gegenüber Dritten gilt der Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht des Geschäftsführers nach § 37 Abs. 2 GmbHG. Insoweit spricht man davon, dass der Bereich des rechtlichen Könnens (nach außen) größer sein kann, als der des rechtlichen Dürfens (gegenüber der Gesellschaft). Verstöße gegen die Zustimmungsvorbehalten können unter anderem zu Schadenersatzforderungen, Kündigung und / oder Widerruf der Bestellung führen.

Die entsprechende Gesetzesgrundlage für Schadenersatzansprüche gegen Geschäftsführer findet sich in § 43 GmbHG. Dieser legt den Sorgfaltsmaßstab für den Geschäftsführer fest. Auch wenn sich die Haftung des Geschäftsführers zum Großteil aus den gesetzlichen Bestimmungen ergibt (und im Geschäftsführervertrag nicht ausgeschlossen werden können), sollten die Pflichten im Geschäftsführervertrag angesprochen resp. wiederholt und ggf. auch konkret ausgestaltet werden.

§ 3 Pflichten und Verantwortlichkeit

Beispiel:

“Der Geschäftsführer hat die Geschäfte der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen und die ihm durch Gesetz, Satzung und diesem Vertrag obliegenden Pflichten genau und gewissenhaft zu erfüllen.”

Auch wenn dieser Passus im Wesentlichen lediglich die gesetzliche Regelung des § 43 Absatz 1 GmbHG wiedergibt, sollte er im Geschäftsführervertrag nicht fehlen – auch als Warnung für den Geschäftsführer. Die Rechtsprechung hat diese Regelung wie folgt umschrieben: der Geschäftsführer schuldet die Sorgfalt, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbständiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu beachten hat. Dabei sind Unternehmensgröße und Unternehmenszweck zu berücksichtigen. Der inkompetente Geschäftsführer kann sich dabei nicht auf mangelnder Erfährung o. ä. berufen, denn es gilt ein objektiver Maßstab.

Zu den Pflichten eines Geschäftsführers gehört insbesondere auch die Wahrnehmung der steuerlichen Interessen der Gesellschaft:

“Der Geschäftsführer hat innerhalb der Frist des § 264 Abs. 1 HGB den Jahresabschluss, sowie einen Lagebericht (§289 HGB) für das abgelaufene Geschäftsjahr aufzustellen und jedem Gesellschafter unverzüglich nach Aufstellung zu übersenden.

Gleichzeitig mit Übersendung von Jahresabschluss und Geschäftsbericht hat der Geschäftsführer unter Beachtung der Beschlussfrist des § 42a Absatz 2 GmbHG eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, in der über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung Beschluss zu fassen ist.

Er hat für eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Offenlegung nach §§ 325 bis 327 HGB zu sorgen.”

Nach § 41 GmbHG ist der Geschäftsführer verpflichtet, für die ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Da diese Regelung zwingend ist, kann der Geschäftsführer auch nicht vertraglich von dieser Pflicht befreit werden.

§ 4 Arbeitszeit und Nebentätigkeit

Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass ein Geschäftsführer der Gesellschaft seine ganze Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Da er nicht als Arbeitnehmer anzusehen ist, sind auf ihn weder das Arbeitszeitgesetz noch sonstige für Arbeitnehmer ggf. eingreifenden tariflichen Höchstarbeitszeiten anwendbar. Hiervon geht auch folgendes Beispiel aus:

“Der Geschäftsführer hat seine Leistung am Sitz der Gesellschaft zu erbringen und ihr seine volle Arbeitskraft zur Verfügung sowie sein gesamtes Wissen und Können zur Verfügung zu stellen. Er ist in der Bestimmung seiner Arbeitszeit frei, hat jedoch jederzeit, soweit dies das Wohl der Gesellschaft erfordert, zu ihrer Verfügung zu stehen und ihre Interessen wahrzunehmen.”

Für den Fall, dass der Geschäftsführer Nebentätigkeiten ausübt, ist die Formulierung “gesamte Arbeitskraft” durch “Arbeitskraft” zu ersetzen. Soll eine Nebentätigkeit nicht erlaubt sein, kann dies folgendermaßen formuliert werden:

“Der Geschäftsführer darf ohne Genehmigung der Gesellschafterversammlung keine weiteren Nebentätigkeiten ausüben.”

Anders als in Angestelltenverträgen ist eine solche Regelung in einem Geschäftsführervertrag wirksam, da die Gesellschaft auf die Arbeitskraft des Geschäftsführers zur Sicherstellung ihrer Handlungsfähigkeit angewiesen ist.

Ob und inwieweit Nebentätigkeiten erlaubt sind, hat auch Auswirkungen auf die Regelung von Wettbewerbsverboten.

§ 5 Wettbewerbsverbot

Das ein Geschäftsführer einem Wettbewerbsverbot unterliegt muss nicht gesondert geregelt werden, sondern ergibt sich bereits aus seiner allgemeinen Treupflicht der Gesellschaft gegenüber. Dieses besagt, dass ein Geschäftsführer in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren und nicht den eigenen Vorteil zu suchen hat. Das Wettbewerbsverbot ist daher nicht an den Anstellungsvertrag, sondern an die Stellung als Geschäftsführer gekoppelt. Das Bestehen eines solchen Wettbewerbsverbots sollte dennoch in dem Geschäftsführervertrag nochmals klargestellt werden:

“Während der Dauer dieses Vertrags ist es dem Geschäftsführer untersagt, in selbständiger oder unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. Ferner ist es ihm untersagt, während der Dauer dieses Vertrags ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar oder mittelbar zu beteiligen.”

Natürlich kann der Geschäftsführer auch von dem Wettbewerbsverbot befreit werden; insoweit wären allerdings steuerrechtliche Problematiken hinsichtlich des Vorliegens einer verdeckten Gewinnausschüttung zu beachten, auf die an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden soll.

Das während der Amtszeit als Geschäftsführer bestehende Wettbewerbsverbot endet grundsätzlich mit der Beendigung des Amtes.

Der Geschäftsführer kann aber auch durch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot länger gebunden werden. Aufgrund der Einschränkung des Geschäftsführers in seiner weiteren beruflichen Tätigkeit (Grundrecht der freien Berufswahl und -ausübung) ist ein solches nachwirkendes Wettbewerbsverbot jedoch nur dann wirksam, wenn hieran ein berechtigtes geschäftliches Interesse der Gesellschaft besteht und wenn das Verbot die Berufsausübung des Geschäftsführers nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht unbillig erschwert. Für diese Feststellung ist eine einzelfallbezogene Gesamtschau aller Umstände notwendig, weshalb an dieser Stelle auf eine Musterformulierung verzichtet wird. Die Zahlung einer Karenzentschädigung wird nur dann notwendig, wenn das vereinbarte Wettbewerbsverbot zu weit reicht; diese hat umso höhrer auszufallen, je weiter der zeitliche und inhaltliche Umfang des Wettbewerbsverbots reicht.

Zu unterscheiden ist das Wettbewerbsverbot von der einem Geschäftsführer obliegenden Verschwiegenheitsverpflichtung.

§ 6 Verschwiegenheitsverpflichtung

Anders als das Wettbewerbsverbot gilt die Verpflichtung zur Verschwiegenheit grundsätzlich auch nach Beendigung des Geschäftsführervertrags fort:

“Der Geschäftsführer ist verpflichtet, über sämtliche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft, sowie der mit ihr verbundenen Unternehmen gegenüber unbefugten Dritten striktes Stillschweigen zu bewahren. Diese Verpflichtung besteht auch nach der Beendigung dieses Vertrages fort.”

Wenn der Geschäftsführer gegen diese Verschwiegenheitsverpflichtung verstößt, kann er auf Unterlassung oder auch Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Darüber hinaus ist nach § 85 GmbHG derjenige, der ein Geheimnis der GmbH, insbesondere ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, welches ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft bekannt geworden ist, unbefugt offenbart, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen.

§ 7 Vergütung

Die Zusammensetzung der Bezüge steht im weitestgehenden Umfang zur Disposition der Vertragsparteien. Oftmals ist eine Kombination aus Festgehalt und Gewinntantieme anzutreffen, die wie folgt aussehen könnte:

“Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit ein festes Monatsgehalt von EUR … brutto, das jeweils am Monatsletzten zu zahlen ist.

Darüber hinaus erhält der Geschäftsführer eine Tantieme in Höhe von … % des Jahresgewinns. Maßgebend ist derJahresüberschuss nach Steuern und vor Abzug etwaiger Rücklagen und gewinnabhängigen Tantiemen der Geschäftsführer. …(an dieser Stelle sind weitere Regelungen bezüglich der Behandlung von Rückstellungen, Sonderabschreibungen, außergewöhnlchen Erträgen usw. sowie für den Fall des Ausscheidens während eines laufenden Geschäftsjahres  zu treffen).

Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Gehaltsanspruch für die Dauer von 6 Monaten bestehen.”

Bei geschäftsführenden Gesellschaftern ist stets eine Angemessenheitsgrenze zu beachten.

Da die Geschäftsführervergütung als Betriebsausgabe bei der Gesellschaft abzugsfähig ist, werden Vergütungen, die nicht mehr angemessen sind, als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt und und eben nicht mehr als steuermindernde Betriebsausgabe anerkannt. Maßgeblich für die Betrachtung als verdeckte Gewinnausschüttung resp. Gehalt ist, ob die Vergütung auf der gesellschaftsrechtlichen Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer beruht oder sich als Gegenleistung für die erbrachten Dienste für die Gesellschaft darstellt. Hierbei wird die Überlegung angestellt, ob dass ausgezahlte Gehalt auch einem nicht an der Gesellschaft beteiligten Fremd-Geschäftsführer gezahlt worden wäre. In einem zweiten Schritt wird geprüft, ob die einzelnen Vergütungsbestandteile in ihrer Höhe der steuerlichen Angemessenheit entsprechen. Insoweit ist insbesondere zu beachten, dass die Bezüge im Allgemeinen wenigstens zu 75% aus einem festen und höchstens zu 25% aus einem erfolgsabhängigen Bestandteil bestehen dürfen.

Schließlich ist in einem letzten Schritt zu beurteilen, ob die Vergütung insgesamt als angemessen anzusehen ist. Dies ist eine Einzelfallbeurteilung nach Art und Umfang der Tätigkeit, nach den Ertragsaussichten der Gesellschaft, dem Verhältnis des Gehalts zum Gesamtgewinn, sowie der Art und Höhe der Vergütungen anderer Geschäftsführer im Betrieb oder in ähnlichen vergleichbaren Betrieben (sog. Fremdvergleich).

Neben dem Festgehalt und ggf. einer Tantieme ist die Regelung diverser weiterer sonstiger Leistungen möglich:

- Urlaub, Weihnachtsgeld

- Bereitstellung eines Dienstwagens (Nutzung für Privatfahrten), Mobiltelefon, Notebook

- Spesen und Auslagen

- Zuschuss zur Krankenversicherung

- Abschluss einer Unfallversicherung / Direktversicherung

§ 8 Urlaub

Der Geschäftsführer hat aufgrund einer Fürsorgefpflicht der Gesellschaft Anspruch auf bezahlten Urlaub (das BUrlaubG findet nur auf Arbeitnehmer und Auszubildende Anwendung). Grundsätzlich sind die Vertragsparteien in der Gestaltung des Urlaubsanspruchs frei, wobei eine Unterschreitung von 24 Arbeitstagen wohl nicht der Fürsorgepflicht genügen würde.

Folgendermaßen kann eine solche Urlaubsregelung gestaltet sein:

“Der Geschäftsführer hat Anspruch auf 30 Arbeitstage (Samstag ist kein Arbeitstag) bezahlten Urlaub. Der Geschäftsführer hat den Zeitpunkt seines Urlaubs so einzurichten, dass den Bedürfnissen der Gesellschaft Rechnung getragen wird.

Kann der Geschäftsführer aus zwingenden geschäftlichen oder in seiner Person liegenden Gründen den Urlaub nicht oder nicht vollständig bis zum Jahresende nehmen, bleibt ihm der Anspruch auf Urlaub insoweit bis zum 30.6 des Folgejahres erhalten. Kann aus zwingenden geschäftlichen Gründen auch bis zu diesem Zeitpunkt der Urlaub nicht oder nicht vollständig genommen werden, ist er dem Geschäftsführer unter Zugrundelegung der Höhe des Grundgehalts abzugelten.”

§ 9 Dauer des Vertragsverhältnisses und Kündigung

Bezüglich der Regelungsmöglichkeit hinsichtlich der Vertragsdauer sind von vornherein zwei Alternativen zu unterscheiden:

wird der Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen kann er regelmäßig innerhalb einer bestimmten Frist gekündigt werden;

wird allerdings eine bestimmte Laufzeit des Vertrags festgelegt, ist bis zu dem Zeitpunkt der Beendigung die ordentliche Kündigung des Geschäftsführervertrags nicht möglich. Sollten keine außerordentlichen Kündigungsgründe vorliegen, wären dann beide Parteien bis zum Ende der Vertragslaufzeit gebunden. In diesem Fall muss auch eine Regelung zur Verlängerung bei Ablauf der Vertragsdauer getroffen werden.

In der Praxis häufiger anzutreffen ist allerdings die erste Alternative, weshalb für diese eine Beispielsregelung vorgestellt wird:

“Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er beginnt mit dem … . Er ist mit einer Frist von 6 Monaten zum Quartalsende für beide Parteien kündbar.

Das Recht für beide Parteien zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt von der vorstehenden Regelung unberührt.”

Es wäre möglich, an dieser Stelle im Geschäftsführervertrag noch exemplarisch Fälle aufzuzählen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollten, wie z. B.: Verst0ß gegen das Wettbewerbsverbot, Aufstellung eines unrichtigen Jahresabschlusses usw.

Über diese Bestimmungen hinaus kommen selbstverständlich eine Reihe weiterer Vereinbarung je nach Lage des Falls in Betracht. Beispielsweise ist zu überlegen, ob die Gesellschaft irgendwelche Pensionszusagen zugunsten des Geschäftsführers treffen möchte.

Darüber hinaus wäre es möglich, dass die Gesellschaft für den Geschäftsführer eine sog. D & O – Versicherung abschließt. Hierbei handelt es sich um eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe juristischer Personen.

In jedem Falle sollten noch einige abschließenden Regelungen getroffen werden:

§ 10 Schlussbestimmungen

“Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform sowie der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Dies gilt auch für die Änderung der Bestimmung des vorstehenden Satzes.

Die Ungültigkeit einzelner Bestimmungen berührt nicht die Rechtswirksamkeit des Vertrags im Ganzen. Anstelle der unwirksamen Vorschrift ist eine Regelung zu vereinbaren, die der wirtschaftlichen Zwecksetzung der Parteien am nächsten kommt.”

Wie eingangs erwähnt, hat dieser Artikel den Zweck, mögliche Gestaltungsweisen von Geschäftsführerverträgen darzustellen. Selbstverständlich spielen für die tatsächliche individuelle Gestaltung in der Praxis eine Vielzahl von Umständen eine gewichtige Rolle und können hier nicht berücksichtigt werden. Es wird daher davon abgeraten, überhaupt irgendwelche Musterregelungen ungeprüft für eigene Verträge zu übernehmen.

Schließlich ist es auch möglich, dass ein GmbH-Geschäftsführer ein lediglich auftragsbezogenes Honorar erhält und mit der GmbH einen Beratervertrag abschließt.

Jeder Leser, der noch Fragen zu diesem Thema hat, kann sich gerne mit dem Verfasser in Verbindung setzen. Die Kontaktdaten sind aus dem Blog ersichtlich.

Nach § 7 Absatz 1 SGB IV liegt eine sozialversichrungsrechtliche Beschäftigung bei Ausübung einer nichtselbständigen Arbeit vor. Dieses liegt insbesondere bei einem Arbeitsverhältnis vor. Ein solches ist aber bei Geschäftsführern nur äußerst selten zu bejahen, da diese als Organ der Gesellschaft gerade die Arbeitgeber-Funktion wahrzunehmen haben. Aus diesem Grunde müssen zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung eines Geschäftsführers andere Kriterien herangezogen werden. Durch § 7 Absatz 1 Satz 2 SGB IV werden als gesetzliche Anhaltspunkte für eine sozialversicherungsrechtliche Beurteilung die Ausübung der Geschäftsführertätigkeit nach Weisungen sowie der Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Gesellschaft definiert. Das hiernach ausschlaggebende Kriterium für eine Sozialversicherungspflicht ist demnach der Umfang der persönlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft bei Ausübung seiner Tätigkeit. Eine derartige persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers besteht dann nicht, wenn er “bestimmenden Einfluss” auf die Gesellschaft ausüben kann. Diese Möglichkeit ist maßgeblich davon abhängig, ob der Geschäftsführer selbst an der Gesellschaft beteiligt ist oder nicht.

Unterscheidung Fremdgeschäftsführer / geschäftsführender Gesellschafter

a) Gesellschafter-Geschäftsführer

Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist immer dann von der Sozialversicherungspflicht befreit, wenn er eine Kapitalbeteiligung von mindestens 50% hält und dadurch beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann. Aufgrund des maßgeblichen Einflusses auf die Geschicke der GmbH liegt dann kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor. Dies gilt auch für den Fall, dass ein besonderer Beirat bestellt wird oder der Geschäftsführer die ihm zustehende beherrschende Rechtsmacht tatsächlich nicht wahrnimmt.

Für Geschäftsführer, deren Kapitalanteil unter 50% liegt, muss unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft werden, oder der Gesellschafter-Geschäftsführer – trotz seiner Minderheitsbeteiligung – von ihm nicht gewünschte Entscheidungen und Weisungen der Gesellschaft verhindern kann. Diese Möglichkeit hat der Geschäftsführer insbesondere dann, wenn der Gesellschaftsvertrag (Satzung) eine Sperrminorität vorsieht und der Geschäftsführer über eine für die Sperrminorität ausreichende Beteiligung verfügt.

Verfügt der Geschäftsführer auch nicht über eine Sperrminorität, können weitere Indizien gegen eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung sprechen:

- Befreiung des Selbstkontrahierungsverbots nach § 181 BGB

- Keine Bindung an Art, Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsleistung

- Tragen eines erheblichen Unternehmerrisikos

Diese Indizien sind im Rahmen der Erstellung eines Gesamtbilds der tatsächlichen Verhältnisse zur Prüfung heranzuziehen. Es ist jedoch zu beachten, dass bei Vorliegen einer Kapitalbeteiligung von weniger als 50% und Nichtvorliegen einer Sperrminorität grundsätzlich von einer Sozialversicherungspflicht auszugehen ist. Eine andere Betrachtungsweise kann sich nur ergeben, wenn (auch unter Berücksichtigung der o. g. Indizien) davon auszugehen ist, dasss der Geschäftsführer nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit in der Gesellschaft frei schalten und walten kann – dies bleibt jedoch die Ausnahme.

b) Fremdgeschäftsführer

Der Fremd-Geschäftsführer einer GmbH, also ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung, wird in der Regel als sozialversicherungspflichtig anzusehen sein, da vom Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit in der Tätigkeitserbringung gegenüber der Gesellschaft auszugehen ist. Wer an Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden ist, ohne auf diese Einfluss zu haben, ist demnach grundsätzlich sozialversicherungspflichtig. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann nur dann bestehen, wenn der Geschäftsführer in der Wahrnehmung seiner Tätigkeit völlig frei ist und es an jeglicher Ausübung der Entscheidungsbefugnisse durch die Gesellschafterversammlung fehlt.

Praxistipp:

Durch die Einholung einer Status-Auskunft bei der Deutschen Rentenversicherung kann das Risiko späterer Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen ausgeschlossen und frühzeitig auf die Anerkennung des gewünschten Ergebnisses hingearbeitet werden.