Wie wird nun seitens der Rechtsprechung damit umgegangen?

Einerseits zielen diese Schreiben darauf ab einen Irrtum hervorzurufen, welcher bei nur flüchtiger Kenntnisnahme durchaus geeignet ist den Empfänger zu einer entsprechenden Zahlung zu bewegen. Andererseits wird bei genauerer Lektüre durchaus klar, dass es sich nicht um die Begleichung der Rechnung bezüglich Eintragung der GmbH handelt, sondern um ein Angebot die GmbH in einem eigenen Register einzutragen, was für die GmbH- Gründung nicht erforderlich ist. In bereits ergangenen Urteilen war die Rechtsprechung durchaus uneins, wie in solchen Fällen zu entscheiden ist. Grundsätzlich kann aber davon ausgegangen werden, dass nach der verkehrsüblichen Verteilung des Informations- und Orientierungsrisikos, welches geschäftlich erfahrenen Personen auferlegt, solche Schreiben gründlich und vollständig zu lesen, regelmäßig kein Betrug vorliegt. In der Überweisung des Geldes ist dann die konkludente Annahme des Angebots zu sehen, wodurch ein gültiger Vertrag zu Stande kommt. Das überwiesene Geld ist somit in der Regel verloren. Nur in speziellen Fällen bejaht die Rechtsprechung das Vorliegen eines Betruges, nämlich immer dann, wenn der Täter die Irrtumserregung als Zweck und nicht als bloße Folge seines Handelns einsetzt und der Angebotscharakter vollkommen in den Hintergrund tritt. Dies dürfte allerdings nur selten und auch nur in den eklatanttesten Fällen einschlägig sein, da die Verfasser solcher Schreiben genau die Grenzen zum Betrug kennen und bedacht sind, diese nicht zu überschreiten.

Worauf sollte also geachtet werden?

1. Schreiben auch wenn sie ein amtliches Erscheinungsbild haben, sind genau zu prüfen. Hierbei sollte besonders auf die Formulierungen “Angebot” usw. geachtet werden.

2. Im Zweifelsfall sollte die Internetadresse des Anbietenden konsultiert werden.

3. Kein Geld an die nachfolgend genannten oder ähnliche Firmen überweisen. Es besteht keine Rechtspflicht diese Scheinrechnungen zu begleichen, da es sich lediglich um Angebote handelt. Wird das Geld allerdings überwiesen, ist in dieser Begleichung juristisch gesehen eine Annahme des Angebots und somit eine Anerkenntnis der Forderung zu erblicken. Es wird somit sehr schwer sein das Geld zurückzuerhalten.

Nachfolgend nun eine Liste der Firmen von denen meine Mandanten nach Gründung der Gesellschaften entsprechende Schreiben erhalten haben, wobei diese Liste bei neu eintreffenden Schreiben entsprechend ergänzt wird:

1. Gewerbeauskunft-Zentrale, Abteilung Eintragung/Registrierung; Forderungshöhe: 39,85 € p.A.

2. Deutsches Register gewerblicher Veröffentlichungen; Forderungshöhe: 684,25 €

3. Industrie und Gewerberegister-Zentrale, Forderungshöhe: 533,10 €

4. Gewerbeauskunft.com, Forderungshöhe: Forderungshöhe: 35,00 € p.A.

5. Handelsregisterbekanntmachung, HGBR Deutschland, Forderungshöhe: € 398,65

6. Gewerbe und Industrieregister-Zentrale, Forderungshöhe: € 157,00

Auch wenn in einer erheblich zerstrittenen Zweipersonen-GmbH eine Notgeschäftsführerbestellung grundsätzlich in Betracht kommt, wenn mit einer baldigen einverständlichen Bestellung eines Geschäftsführers nicht zu rechnen ist, hat zunächst der Versuch einer Lösung des Problems auf Ebene der hierfür zuständigen Gesellschaftsorgane – hier der Gesellschafterversammlung – zu erfolgen. Erst wenn dieser Versuch aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vorneherein nicht zur Verfügung steht oder sich nach entsprechenden Initiativen als erfolglos erweist, kommt ein hoheitlicher Eingriff durch das Registergericht in Frage.

OLG Frankfurt a. M., Beschl. vom 26.05.2011 – 20 W 248/11

Zunächst muss klargestellt werden: Die Ernennung eines Notgeschäftsführers durch das Gericht muss als schwerwiegender hoheitlicher Akt die Ausnahme bleiben und darf nicht zur Regel verkommen. Diese Notmaßnahme soll gerade nicht zum taktischen Inventar eines gewieften Gesellschafters hinzugefügt werden, der auf diese Weise Differenzen zwischen den Gesellschaftern geschickt zu seinen Gunsten entscheiden will. Um diese Vorgaben zu erfüllen wird ein Notgeschäftsführer nur in sehr enger Auslegung der Ermächtigungsvorschrift berufen. Um die Kriterien einer Berufung zu erfüllen muss

1. ein Geschäftsführer fehlen, der für die organschaftliche Vertretung unentbehrlich ist und

2. ein dringender Fall gegeben sein.

Ein solch dringender Fall liegt nur dann vor, wenn nicht innerhalb einer angemessenen Frist von den Gesellschaftsorganen selbst Abhilfe geschaffen werden kann und bei unbeirrten Fortgang der Entwicklung einem Gesellschafter oder Dritten ein Schaden droht oder eine baldig anstehende Handlung nicht vorgenommen werden kann. Genau an diesem Punkt setzt das ergangene Urteil an: Zwar kann eine heillose Zerstrittenheit der Gesellschafter durchaus ein Anwendungsfall der Berufung eines Notgeschäftsführers sein, dies jedoch nur, wenn zuvor versucht wurde, eine Lösung auf Ebene der zuständigen Gesellschaftsorgane zu finden und eine solche ausgeschlossen ist. Hierbei muss auch bedacht werden, dass in einer Vielzahl dieser Fälle sich die drohend auftürmenden wirtschaftlichen Nachteile als sehr wirksames Mittel erweisen, die verfeindeten Parteien wieder an einen Tisch zu locken. Sollten sich diese Versuche allesamt als wirkungslos erweisen, wird den Gesellschaftern zunächst die Möglichkeit eingeräumt Personen zu benennen, die einerseits für ein solches Amt geeignet sind, andererseits auch gewillt sind, sich in eine solche Schlangengrube zu begeben. Erfolgen nur unzulängliche oder keine Vorschläge von dieser Seite, versucht das Gericht mittels einer Einschaltung des zuständigen Organs des Handelsstandes gem. § 126 FGG eine Person mit den oben genannten Eigenschaften zu finden. Rechtstechnisch gesehen, handelt das Gericht bei der Berufung eines Notgeschäftsführers anstelle der sonst für die Bestellung zuständigen Gesellschaftsversammlung. Hierbei kommt  zwischen der Gesellschaft auf der einen Seite und dem Notgeschäftsführer auf der anderen Seite ein Geschäftsbesorgungsvertrag zustande.

Fazit:

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass in derart gelagerten Fällen zwei Hürden zu nehmen sind. Einerseits müssen die Voraussetzungen für die Berufung eines Notgeschäftsführers vorliegen. Wobei an diese relativ hohe Voraussetzungen geknüpft sind. Zum anderen muss erstmal eine geeignete Person gefunden werden, die sich in ein derart von Streit zersetztes Millieu begibt. Wenn hierzu auch noch die Gefahr tritt, dass die Gesellschaft dem Notgeschäftsführer sein angemessenes Gehalt nicht bezahlen kann, dürfte sich gerade dieser letzte Punkt als äusserst schwierig erweisen.

1. Die Verletzung von Organisationspflichten des Geschäftsführers einer GmbH führt grundsätzlich nur zur Haftung der Gesellschaft. Eine Eigenhaftung des Geschäftsführers käme ausnahmsweise allenfalls in Betracht, wenn der Geschäftsführer den Betrieb in einer Weise organisiert hätte, bei der Eigentumsverletzungen zu Lasten Dritter unweigerlich auftreten müssten (offengelassen).

2. Haben Mitarbeiter der GmbH Pflichten gegenüber einem Kunden verletzt, scheidet eine Eigenhaftung des Geschäftsführers unter Heranziehung von § 831 BGB oder § 166 BGB aus. Die Mitarbeiter der GmbH sind nicht Verrichtungsgehilfen ihres Geschäftsführers und ihr Wissen ist nur der GmbH zuzurechnen, weil sie für diese handeln und nicht für deren Vertretungsorgan.

OLG Schleswig, Beschl. vom 29.06.2011 – 3 U 89/10

Gerade wenn es um die persönliche Haftung geht, kann man davon ausgehen die ungeteilte Aufmerksamkeit der meisten GmbH-Geschäftsführer zu haben, da dieses Thema, je nach Aufgabengebiet, schmerzhafte finanzielle Folgen nach sich ziehen kann. Die kürzlich ergangene Entscheidung ist interessant, da mit der Frage nach der persönlichen Haftung eines Geschäftsführers gegenüber Dritten bei Organisationsverschulden, ein in der Literatur äußerst umstrittenes Gebiet erneut thematisiert und teils klarstellend behandelt wird. In einer sehr weit gehenden Leitentscheidung (BGH vom 5.12.89 – VI ZR 335/88) hat der Bundesgerichtshof bereits ausgeführt, dass besondere Gründe vorliegen müssen, um eine, über die Haftung gegenüber der Gesellschaft hinausgehende, Schadensersatzpflicht zu bejahen. Nach dem nun ergangenen Urteil muss als solcher besonderer Grund immer eine Garantenstellung zum Schutz fremder Rechtsgüter seitens des Geschäftsführers vorliegen. Eine geforderte Garantenpflicht kann sich beispielsweise (wie im Fall des BGH) aus einer Organisationsstruktur ergeben, welche eine Rechtsgutverletzung bei Dritten unweigerlich macht. Diesbezüglich führt das Oberlandesgericht Schleswig ferner aus, dass es nicht ausreicht, wenn sich das Tätigkeitsgebiet der GmbH auf sicherheitsrelevante Arbeiten erstreckt, welche Leib- und Lebensgefahren entstehen lassen können, da bei einer auf diese Weise begründeten Haftung nahezu jeder Betreiber einer Autowerktstatt, eines Elektrofachgeschäftes oder Baufirma so gut wie immer persönlich Haften würde. Eine solche Ausdehnung würde indes dem gesetzlich anerkannten Zweck der Haftungsbeschränkung abträglich sein, welcher gerade auf das Freihalten der natürlichen Personen von persönlicher Haftung abzielt.

Weiterhin stellt das OLG Schleswig in seiner Entscheidung klar, dass auch etwaige unerlaubte Handlungen der GmbH-Mitarbeiter keine Haftung des Geschäftsführers bedingen. Weder sind diese Verrichtungsgehilfen des Geschäftsführers noch ist § 166 BGB analog anwendbar. Die Mitarbeiter sind, nach Ansicht des entscheidenden Gerichtes, nicht Zuträger des Geschäftsführers. Ihr Wissen ist allein der Gesellschaft zuzurechnen.

Praxistipp: Fallgruppen persönlicher Haftung

Obwohl durch das Urteil des Oberlandesgericht Schleswig das persönliche Haftungsrisiko eines GmbH-Geschäftsführers ein wenig verringert wurde, bestehen immernoch Fallgruppen, in welchen ein potentielles Haftungsrisiko besteht. Unter anderem kann sich ein Haftungsrisiko aus folgenden Konstellationen ergeben:

1. Im vorliegenden Fall bestand zwischen der Geschäftsführerin und dem Kunden keinerlei direkter geschäftlicher Kontakt. Alle Angelegenheiten diesbezüglich wurden durch Mitarbeiter der durch die Geschäftsführerin vertretenen GmbH abgehandelt. In Fällen in denen zwischen Kunden und Geschäftsführer jedoch direkter Kontakt besteht, kommt auf schuldrechtlicher Ebene in zwei Konstellationen eine Haftung des Geschäftsführers in Betracht. Zum einen kann sich eine Repräsentantenhaftung ergeben, wenn der Geschäftsführer beim Vertragschluss falsche Angaben macht. Zum anderen kommt eine Haftung wegen Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in Betracht, wenn der Kunde der Gesellschaft grundsätzlich misstrauisch gegenübersteht, durch das dem Geschäftsführer entgegengesetzte Vertrauen ausnahmsweise doch zum Vertragsschluss bewegt wird.

2. Ferner ist eine Deliktische Haftung des Geschäftsführers aufgrund einer, die in § 823 BGB aufgezählten absoluten Rechte verletztenden, unerlaubten Handlung möglich, welche dieser selbst als Täter, Anstifter oder Gehilfe begangen hat.

3. Da von dem Gericht nicht mitentschieden sondern ausdrücklich offengelassen, muss ein GmbH-Geschäftsführer auch mit einer persönlichen Haftung rechnen, wenn die von ihm geschaffene Organisationstruktur unweigerlich Eigentumsverletzungen Dritter zur Folge hat. Als Beispielsfall hierzu ist die umstrittene “Bauträgerentscheidung” des Bundesgerichtshofes (BGH vom 5.12.89 – VI ZR 335/88) anzuführen.

4. Weiterhin tritt neben die Gefahr von Dritten schadensersatzrechtlich belangt zu werden eine durchaus nicht zu missachtende Gefahr von der Gesellschaft selbst in Regress genommen zu werden. Wenn die Gesellschaft in Fällen wie diesen selbst zur Kasse gebeten wird, hat diese ihrerseits in der Regel einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Geschäftsführer aus § 43 II GmbHG. Es mag zwar stimmen, dass solche Ansprüche im Innenverhältnis in der Praxis nicht immer mit aller Härte verfolgt werden. Dennoch wird aus einem solchen Papiertiger schnell eine fauchende Bestie, wenn der Geschädigte, nach Titulierung seiner Forderung gegen die GmbH, von der Möglichkeit Gebrauch macht die Forderung der GmbH gegen den Geschäftsführer zu pfänden und diese Forderung dann mit mehr Nachdruck verfolgt.

Die Fiktion des § 5 I 3 ArbGG findet keine Anwendung auf einen Arbeitsvertrag, der eine Geschäftsführerbestellung nicht vorsieht, auch wenn der Arbeitnehmer später aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer bestellt wird. Macht der Arbeitnehmer nach Beendigung der Stellung als Geschäftsführer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend, ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben. Das gilt auch für Ansprüche aus der Zeit als Geschäftsführer.

BAG, Beschluss vom 23.8.11 – 10 AZB 51/10

Grundsätzlich sind die Arbeitsgerichte gem. § 2 I Nr.3 ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Hier greift mit § 5 I 3 ArbGG allerdings eine gesetzliche Fiktion, welche dem Willen des Gesetzgebers Rechnung tragen soll, dass Mitglieder der Vertretungsorgane mit der von ihnen vertretenen juristischen Person keine Arbeitsgerichtsprozesse im Arbeitgeberlager führen sollen. Dies soll dadurch verhindert werden, dass Personen, welche zur Vertretung der juristischen Person berufen wurden, nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind, so dass nicht mehr die Arbeitsgerichte sondern ordentliche Gerichte zuständig sind. Hierzu führt das Gericht aus, dass auch wenn das Mitglied des Vertretungsorgans selbst stark weisungsabhängig ist, und somit in Wirklichkeit als Arbeitnehmer zu klassifizieren ist, die Fiktion  des § 5 I 3 ArbGG greift und sich nicht etwa Arbeitsgerichte sondern ordentliche Gerichte mit dem zur Anwendung kommenden materiellen Arbeitsrecht auseinandersetzen müssen.

Soweit der Regelfall. Hierzu lässt das entscheidende Gericht allerdings zwei Ausnahmen zu, welche trotz der Fiktion den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen:

1. Dem Rechtsstreit liegt nicht das  der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis zugrunde, sondern eine weitere Rechtsbeziehung. Dies ist beispielsweise gegeben, wenn das Mitglied der Vertretung anführt, das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis habe sich nach der Abberufung als Geschäftsführer wieder in ein ‘normales’ Arbeitsverhältnis umgewandelt.

2. Das Mitglied der Vertretung der juristischen Person macht nach seiner Abberufung Ansprüche aus einem während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis geltend. Das Gericht erkennt nämlich grundsätzlich an, dass der Berufung zum Geschäftsführer in der Regel eine, als Geschäftsführer-Dienstvertrag einzuordnende, vertragliche Abrede zu Grunde liegt, mittels welcher das Arbeitsverhältnis aufgehoben wird. Wie es Regeln jedoch so an sich haben, bleibt auch diese nicht ohne Ausnahme. Eine solche kann sich daraus ergeben, dass die Berufung ebenfalls auf einen Arbeitsvertrag beruht oder, dass durch ein Nicht-Einhalten des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB der Arbeitsvertrag nicht wirksam aufgehoben wird, sondern unbehelligt bestehen bleibt. In beiden Fällen können nach dem durch die Abberufung bedingten Wegfall der Fiktion Ansprüche vor den Arbeitsgerichten geltend gemacht werden.

Die Jahresgesamtbezüge sind im Vergleich zum Vorjahr betrachtet im Mittel um 8,1 % gestiegen. Die Verdienste der GmbH-Geschäftsführer liegen insgesamt zwischen ca. 50.000 € bis über 3,7 Mio. € im Jahr, wobei die Jahresgesamtbezüge meistens zwischen 75.000 € und 250.000 € betragen. Am besten verdienen erneut die GmbH-Geschäftsführer im Wirtschaftszweig Industrie, gefolgt mit deutlichem Abstand vom Wirtschaftszweig

Großhandel

Die Unternehmensgröße sowie die Ertragslage der Gesellschaft spielen für die Höhe der Bezüge eine unverkennbare Rolle, denn je höher die Umsatzrendite der GmbH ist, desto mehr verdienen GmbH-Geschäftsführer. Berücksichtigt man noch die Unternehmensgröße, verstärkt sich diese Wirkung nochmal erheblich, da Geschäftsführer sonst vergleichbarer Unternehmen bei Anwachsen des Umsatzes von einer auf zehn Millonenen Euro auch den Verdienst mehr als verdoppeln.

Tantiemen

Tantiemen spielen bei der Geschäftsführervergütung eine erhebliche Rolle, besonders im Wirtschaftszweig Industrie sind sie erheblich bedeutsamer, als im Einzelhandel.

Die Anzahl der Geschäftsführer mit Tatiemevereinbarung ist gegenüber dem Vorjahr um 2,3 % gestiegen. Die Beträge der Tantiemen haben allerdings auch in  diesem Jahr wieder eine sehr weite Spannbreite, sie liegen vom dreistelligen bis zum Höchstbetrag von 488.000 €.

Auch hier stehen Umsatzrendite und Tantiemehöhe in einem unverkennbaren Zusammenhang, da sich mit steigender Umsatzrendite auch die Tantiemeleistung der GmbHs erhöht.

Altersvorsorge

Die Altersvorsorge ist bei GmbH-Geschäftsführern findet ein den Anstellungsverträgen von Geschäftsführern fast immer Berücksichtigung. Sie reicht von Direktversicherungen über Kapitalversicherung, Pensions- und Unterstützungskasse bis zur Pensionszusage.

Hierbei entscheiden sich fast 90 % für die Direktversicherung, in die auch mehr als 93 % der Geschäftsführer mit Pensionzusage einzahlen. Auch der Anteil der Pensionskasse ist im Vergleich zur letzten Umfrage auf 22,8 % gestiegen, der Anteil der Kapitallebensversicherungen beläuft sich im Gegensatz hierzu auf nur 5,4 %.

28,9 % der GmbH-Geschäftsführer wird eine Pensionzusage von ihrer Gesellschaft erteilt obwohl dies, die wohl kostenspieligste Variante für die GmbHs ist. Die Vereinbarungen werden nicht gleich bei der Einstellung getroffen, sondern erst nach längerer Zeit in der Spitzenpostion der GmbH. Besonders beliebt ist die Pensionszusage in den Wirtschaftszweigen Industrie und Großhandel, da die Positionsinhaber der Industrie darüber verfügen.

Dienst-Pkw

Der Dienstwagen gehört zu den häufigsten Zusatzleistungen für die Mitglieder der Geschäftsführung. Fast 83 % steht ein Geschäftswagen zur Verfügung, den sie auch kostenfrei privat nutzen dürfen, das heißt, dass sie der Gesellschaft dafür kein Entgelt zahlen müssen. Freilich verbleibt dann die 1%-Regel bei den Geschäftsführern.

GmbH-Chefs bevorzugen weitherhin deutsche Fabrikate, besonders beliebt ist Mercedes, gefolgt von Audi und BMW. Die bevorzugten Modelle gehören zur gehobenen Mittelklasse und reichen bis hin zum Oberklassen-Niveau, allerdings gehören diese Fahrzeuge im Wert von über 100.000 € zur Seltenheit. Die Kosten liegen bei der Hälfte der GmbHs sogar unter 55.300 €, der teuerste Firmenwagen belief sich auf 245.000 €.

Quelle: GmbH-Rundschau 2011, R 533 (Peter Rath, Neuwied)

1. Der Begriff “Geschäftsführer” ist ohne weitere Zusätze keine geschlechtsneutrale, sondern eine männliche Berufsbezeichnung. Eine Stellenausschreibung unter der Überschrift “Geschäftsführer” verletzt jedenfalls dann das Gebot zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung nach § 7 I, § 11 AGG, wenn nicht im weiteren Text der Anzeige auch weibliche Bewerber angesprochen werden.

2. Die nicht geschlechtsneutrale Stellenausschreibung stellt ein Indiz dar, das eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lässt und zur Beweislastumkehr nach § 22 AGG führt. Der Arbeitgeber muss dann nachweisen, dass in dem “Motivbündel”, das die Auswahlentscheidung beeinflusst hat, das Geschlecht überhaupt keine Rolle gespielt hat. Dieser Nachweis ist nicht schon dadurch geführt, dass eine andere Bewerberin zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.9.2011 – 17 U 99/10

Grundsätzlich hat eine Stellenausschreibung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) stets geschlechtsneutral zu erfolgen. Es darf somit nicht explizit nach männlichen oder weiblichen Arbeitnehmern gesucht werden, wobei es ausreicht, wenn man einen geschlechtsneutralen Oberbegriff wählt. Fraglich ist somit, ob die Formulierung “Geschäftsführer” diesen Anforderungen gerecht wird. Dies wird von dem Senat verneint, da einerseits das Gesetz im § 6 III AGG eindeutig zwischen den Begriffen “Geschäftsführer” und “Geschäftsführin” differenziert und andererseits von einem etwaig vorhandenen Oberbegriff im allgemeinen Sprachgebrauch nicht auf die Geschlechtsneutralität im Rahmen einer Stellenanzeige geschlossen werden darf. Teils wird hier allerdings eingeräumt, dass durch den Gesamtkontext der Stellenanzeige der strittige Begriff relativiert werden kann.

Durch die Verwendung eines nicht geschlechtsneutralen Begriffs tritt die Vermutungsregel des § 22 AGG in Kraft, welche dem Arbeitgeber den Nachweis auferlegt, dass keine geschlechtsbedingte Benachteiligung vorliegt. Für eine Benachteiligung ist es allerdings nicht von Nöten, dass das Geschlecht allein zur Ablehnung geführt hat. Ausreichend ist, dass das Geschlecht als negatives Kriterium Teil eines Motivbündels ist. Nur der Nachweis, dass das Geschlecht überhaupt keine Rolle spielt entlastet den Arbeitgeber, nicht jedoch der Nachweis, dass ein anderer Bewerber besser für die Stelle geeignet ist. Interessant ist auch, dass die Beklagten im vorliegenden Urteil nachweisen konnten, dass eine andere weibliche Bewerberin zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Dies lässt das OLG nicht zur Widerlegung der Vermutung genügen, da die Klägerin explizit nicht zum Vorstellungsgespräch geladen wurde und für diese Entscheidung durchaus geschlechterspezifische Gründe eine Rolle gespielt haben können.

Relevant ist diese Entscheidung nicht nur für Arbeitgeber die auf eigene Faust einen Geschäftsführer beziehungsweise eine Geschäftsführerin suchen, sondern auch für Arbeitgeber die sich für diese Suche auf profesionelle Hilfe verlassen. Wird die Anzeige von einem Dritten formuliert, erfolgt dennoch in der Regel ein Rückgriff auf den jeweiligen Nutznieser der Anzeige, da dem Arbeitgeber in diesem Fall eine Überwachungspflicht bezüglich der Ordnungsmäßigkeit der Ausschreibung trifft.

Fazit: Es sollte bei der Schaltung einer Anzeige sehr genau auf eine geschlechterneutrale Formulierung geachtet werden, da sich der Nachweis, dass keine geschlechterbedingte Benachteiligung vorliegt, als äusserst schwierig erweisen dürfte und das Gericht durch die gesetzliche Anweisung des § 15 II AGG eine angemessene Entschädigung zuzuerkennen einen sehr weiten Ermessensspielraum erhalten hat aus welchen durchaus empfindliche Entschädigungssummen resultieren können.

Im vorliegenden Fall wurden die Gehälter komplett am Jahresende auf das Verrechnungskonto des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gebucht. Nach dem auch hier angewendeten Grundsatz, wonach eine VGA dann vorliegt, wenn Leistungen nicht auf einer im Voraus getroffenen und eindeutigen sowie auch tatsächlich durchgeführten Vereinbarung beruhen, war die am Jahresende erfolgte Buchung eben keine Durchführung der vereinbarten monatlichen Vergütung, die nach dem Geschäftsführervertrag am Monatsende hätte ausgezahlt werden müssen. Insbesondere konnte in diesem Fall auch kein Ausnahmetatbestand einschlägig sein, da sich die Gesellschaft nicht in finanziellen Schwierigkeiten befunden hat.

Urteil des FG München vom 05.05.2011 (Az: 7 K 1349/09)

vgl. Urteil des Landgericht Berlin vom 19.07.2011; Az.: 15 S 1/11

Wenn die Parteien allerdings den Geschäftsführer-Dienstvertrag lediglich mündlich geschlossen haben, ist für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Schriftform des §623 BGB nicht eingehalten worden, so dass es auch während der Dauer der Geschäftsführertätigkeit fortbestanden hat und nach der Abberufung wieder aufgelebt ist. Auch die Tatsache, dass die Geschäftsführertätigkeit mehrere Jahre ausgeübt wurde, kann diesen
Formmangel nicht  und unbeachtlich machen.

(vgl. BAG, Beschluss vom 15.3.2011— 10 AZB 32/10)

Zu allererst war über den Rechtsweg zu entscheiden.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das LG Hamburg (Kammer für Handelssachen) verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Kl. hat das LAG den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Die Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Das LAG hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten fiir Arbeitssachen zu Recht angenommen, denn nach § 2 Abs. 1 Nr.3 Buchst.b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zustandig fiir bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aber das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhaltnisses. Wer Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt §5 ArbGG. Nach §5 Abs. 1 S.3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion des §5 Abs.1 S. 3 ArbGG gilt unabhangig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhaltnis materiellrechtlich ein freies Dienstverhaltnis oder ein Arbeitsverhaltnis ist. Auch wenn ein Anstellungsverhaltnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker intemer Weisungsabhangigkeit als ein Arbeitsverhaltnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen. Deshalb scheidet für eine Klage eines GmbH-Geschaftsfiihrers gegen die Kündigung seines Anstellungsvertrags durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen aus. Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhaltnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des §5 Abs.1 S.3 ArbGG nicht ein. Nach der st.Rspr. des BAG ist aber nach der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschaftsfahrer einer GmbH eine weitere Rechtsbeziehung in dem genannten Sinne regelmaBig zu vemeinen. Mit dem Abschluss des Geschaftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr das bisherige Arbeitsverhaltnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben. Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien soil neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhaltnis kein „ruhendes” Arbeitsverhaltnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschaftsfahrer ggf. wiederauflebt. Dem Arbeitnehmer ist im Regelfall auch klar, dass, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, mit dem Abschluss eines Geschaftsfahrer-Dienstvertrags die vertragliche Beziehung der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wird und er seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt, Eine andere Auslegung der anlässlich bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags abgegebenen Parteierklärungen kommt nur dann in Betracht, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhdltnisses vorliegen. Es miissen insoweit weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Parteien neben dem Geschaftsfiihrer-Dienstvertrag noch einen Arbeitsvertrag ruhend fortbestehen lassen und nach der Abberufung wieder realisieren wollten.
Allerdings setzt die wirksame Aufhebung des friiheren Arbeitsverhaltnisses die Einhaltung des Schriftformerfordemisses nach § 623 BGB voraus. Nach der zutreffenden Rspr. des Zweiten, Fünften und Sechsten Senats des BAG wird das Schriftformerfordemis in diesen Fallen aber schon regelmaBig durch den Abschluss eines schriftlichen Geschaftsfiihrer-Dienstvertrags gewahrt.  Aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich regelmaBig hinreichend deutlich die gleichzeitige Beendigung des ursprtinglichen Arbeitsverhaltnisses.

(Quelle: GmbH-Rundschau Heft 16, S. 867ff.)

Praxistipp:

Wenn die Gesellschafterversammlung einen Angestellten zum Geschäftsführer befördern möchte, sollte darauf geachtet werden, dass ein früherer Arbeitsvertrag aufgehoben wird. Diese Aufhebung kann entweder konkludent durch einen neuen schriftlichen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag oder / und (besser!) einen ausdrücklichen Aufhebungsvertrag geschehen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit der hier dargestellen Entscheidung jedenfalls klargestellt, dass die Beseitigung eines formalen Arbeitsverhältnisses stets formal durchgeführt werden muss und man im Zuge der Geschäftsführerbestellung nicht von einer automatischen Umwandlung von einem Arbeitsvertrag in einen Geschäftsführer-Dientsvertrag ausgehen kann.