Die Jurastudenten Paco Orengo und Benno von Braunbehrens, die als freie Mitarbeiter in der Kanzlei Köster tätig sind, haben den Verlauf einer GmbH-Gründung mit einem Augenzwinkern vertont und verfilmt. Das Video ist die offizielle Eröffnung des YouTube-Kanals von RA Jan Köster. Auf diesem Kanal werden im Nachgang noch einige Videos zu verschiedenen Themen und aktuellen Urteilen, die für GmbH-Geschäftsführer und Gesellschafter interessant sind, erscheinen – und möglicherweise auch noch mehr von den “GmbH-Boyz”. Den Text zum GmbH-Song gibt es hier zum Mitlesen:

Seit vielen Jahren schon, war ich unzufrieden,

bei meiner alten Firma konnte ich sie nicht kriegen:

Verantwortung, Anerkennung, Führungsposition Und dazu noch der niedrige Lohn…

So beschloss ich eines Tages alles hinzuwerfen,

diese Unselbstständigkeit ging mir schon immer auf die Nerven, Ich brauchte etwas neues, hatte großen Elan,

da fasste ich einen unschlagbaren Plan.

Ich brauchte einen Anwalt, wählte Kösters Nummer,

bei rechtlichen Problemen heilt er jeden Kummer

eine Firma wollt ich gründen doch die Rechtsform war nicht klar, seine Antwort war ganz schlicht eine GmbH, eine GmbH

Refrain

Willst du flexibel sein bei Satzung und Organisation,

keine Steuerprobleme, einen Chefsitz auf dem Thron, mit Privatvermögen keine Haftung, das ist ja wohl klar, bei einer G-m-b-H, bei einer G-m-b-H

Die Gründung ist ganz einfach, alles Schritt für Schritt, was Sie sich so vorstellen, teilen Sie mir bitte mit,

denn auf dieser Basis schreibe ich den Gesellschaftsvertrag,

nur das wichtigste kommt rein sonst wird das Ändern eine Plag.

In einem zweiten Schritt wird der Name festgelegt,

Achtung die IHK sieht nach, ob der Name schon besteht, alle Unklarheiten werden aus dem Weg geräumt,

kommt die Bestätigungsmail wird es Zeit dass man sich freut.

Ein weiterer Schritt zur GmbH, GmbH

Refrain

Willst du flexibel sein bei Satzung und Organisation,

keine Steuerprobleme, einen Chefsitz auf dem Thron, mit Privatvermögen keine Haftung, das ist ja wohl klar, bei einer GmbH, bei einer G-m-b-H

In einem weiteren Schritt braucht es einen Topjurist,

der – oje welch Überraschung – einmal nicht Jan Köster ist,

§ 2 Absatz 1 GmbH. Gesetz stellt klar: wir brauchen einen Notar.

In dessen Räumlichkeiten sieht man viele Luxus Möbel stehn

Beim Gedanken an die Rechnung will man fast schon wieder gehen,

Doch Herr Köster klart auf, das Design war doch egal, denn der Staat regelt was ich bezahl.

Der gutgekleidete Herr, liest die Satzung vor,

seine ausfiihrlichen Erklarungen versteht selbst jeder Thor, ist der Vertrag mit Siegel, und Unterschrift versehn, kOnnen wir wieder nach Hause gehen.

Ein weitrer Schritt zur GmbH, GmbH

Refrain

Willst du flexibel sein bei Satzung und Organisation, keine Steuerprobleme, einen Chefsitz auf dem Thron, mit PrivatvermOgen keine Haftung, das ist ja wohl klar, bei einer G-m-b-H, bei einer G-m-b-H

Mit meinem Stammkapital in der Hand, renne ich ganz schnell zu meiner Bank,

hat der Notar dies gesehn, geht er zum H-R-G und meldet mich an bevor ich mich verseh.

Nach der Eintragung ins Handelsregister hab ich es geschafft, nun gehOrt sie mir, gehOrt sie mir, meine GmbH,

Refrain

Willst du flexibel sein bei Satzung und Organisation, keine Steuerprobleme, einen Chefsitz auf dem Thron, mit PrivatvermOgen keine Haftung, das ist ja wohl klar, bei einer G-m-b-H, bei einer G-m-b-H

Und was das heisst ist klar

Amtlicher Leitsatz:

Der Beschluss eines alleinigen Gesellschafters einer GmbH über sein eigene Abberufung als alleiniger Geschäftsführer ist regelmäig rechtsmißbräuchlich und daher unwirksam, wenn er nicht zugleich einen neuen Geschäftsführer bestellt.

Das Oberlandesgericht München ist dabei der Ansicht, dass ein berechtigtes Interesse des Rechtsverkehrs an der Handlungsfähigkeit einer GmbH besteht, die auch nicht durch die neue Vorschrift des § 35 I 2 GmbHG gewährleistet ist, da diese Vorschrift lediglich eine Passivvertretung gewährleiste. Hierbei macht es auch keinen Unterschied, ob der alleinige Geschäftsführer sein Amt niederlegt oder er (hier durch eigenen Beschluss) in einer Gesellschafterversammlung abberufen wird. Der alleinige Geschäftsführer darf  sich auf keinen Fall in wirtschaftlich schwierigen Zeiten seiner Geschäftsführerpflichten entledigen, wenn hierdurch die Interessen Dritter gefährdet werden.

1. Amtslöschung eines Geschäftsführers im Handelsregister, wenn dessen Amt infolge rechtskräftiger Verurteilung wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr beendet ist.

2. Nach rechtmäßiger Amtslöschung des Geschäftsführers ist für die Eintragung einer später angemeldeten Amtsbeendigung wegen Abberufung oder Amtsniederlegung kein Raum.

Zur Begründung führt das Oberlandesgericht München aus, dass eine Löschung der eingetragenen Amtslöschung nur dann in Betracht kommt, wenn die vorhergehende Amtslöschung wegen eines Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig wäre (§ 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Dies ist hier aber nicht der Fall, denn die Amtslöschung der Geschäftsführerin war rechtmäßig.

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchstabe e) GmbHG kann nämlich z. B. nicht Geschäftsführer sein, wer nach § 263 StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, was im vorliegenden Fall aber zutrifft. Mit Eintritt des Ausschlussgrundes endet das Amt des Geschäftsführers kraft Gesetzes von selbst.Die Eintragung des verurteilten Geschäftsführers im Register wird nach seiner Verurteilung also materiell unrichtig; er ist von Amts wegen zu löschen Damit erfüllt die Vorschrift des § 6 Abs. 2 GmbHG auch öffentliche Interessen, deren Durchsetzung dem Registergericht obliegt. Es kommt dann auch nicht mehr darauf an, welche Wirkung eine Abberufung oder Niederlegung des Amtes des Geschäftsführers überhaupt noch haben kann, wenn das Amt bereits zuvor von selbst geendet hat. Jedenfalls ist für die Eintragung einer solchen Abberufung oder Niederlegung im Register kein Raum, wenn die Eintragung dieses Geschäftsführers bereits von Amts wegen gelöscht ist.

(OLG München: Beschluss vom 03.03.2011 – 31 Wx 51/11)

Praxistipp:

Wenn eine GmbH / UG verhindern möchte, dass eine derart unrühmliche Eintragung über den eigenen Geschäftsführer im Handelsregister öffentlich wird, ist insoweit schnell zu handeln und noch vor Amtslöschung durch das Registergericht eine Eintragung wegen Niederlegung / Abberufung zu beantragen.

Praxistipp:

Geschäftsführern ist anzuraten, bei Ihnen vorgelegten Anstellungsverträgen darauf zu achten, ob das Kündigungsschutzgesetz in Bezug genommen wird und / oder ein Weiterbeschäftigungsanspruch vertraglich vereinbart wird.
GmbH-Gesellchafter haben bei der Vertragsbeziehung darauf zu achten, dass keine mißverständlichen Formulierungen verwendet werden, die dem Geschäftsführer Rechte eines Arbeitnehmers verleihen, die unter Umständen nicht gewollt sind.

Der II. Zivilsenat hat in diesem – sicherlich noch unter dem ausgeschiedenen ehemaligen Vorsitzenden Richter Prof Dr. Wulf Goette vorbereiteten – Urteil wieder den Schwerpunkt auf die Vertragsfreiheit gelegt, eine Tendenz, die die Unternehmen begrüßen und die auch zukünftig die Rechtsprechung prägen sollte. Sobald die Entscheidung in Schriftform vorliegt, wird sie in dieser Zeitschrift veröffentlicht

An der Entscheidung des OLG Karlsruhe ist richtig, dass ein Geschäftsführer, der eben die verlangte Erklärung abgibt, sich leicht über die im Gesetz genannten Straftaten informieren kann und ihm die Einholung dieser Information leicht zugemutet werden kann. Andererseits würde man bei einer Anwendung dieses Urteils unter Missachtung der Anforderungen des OLG München nur allzu fahrlässig die Gefahr eingehen, sich mit dem Registergericht auseinandersetzen zu müssen. Daher ist – insbesondere solange noch kein BGH-Urteil diesbezüglich vorliegt – weiterhin anzuraten, die ausführliche Formulierung zu verwenden. Dies ist sicherlich auch im Sinne der neuen Geschäftsführer, da hierdurch Irrtümer einfach ausgeschlossen werden können.

OLG Karlsruhe (Beschluss vom 5. Februar 2010 – Aktenzeichen: 11 Wx 118/09)

Fehlt in der zunächst beim Registergericht eingereichten Anmeldung einer Unternehmergesellschaft die Versicherung des Geschäftsführers zur Belehrung über die unbeschränkte Auskunftspflicht und wird diese vom Notar nachträglich in derselben Urkunde ohne erneute Beglaubigung ergänzt, kann das Registergericht die Eintragung ablehnen.

Ein Geschäftsführer hat nach § 8 Absatz 3 GmbHG zu versichern, dass bei ihm keinerlei Bestellungshindernisse vorliegen. Diese Erklärung ist vom Geschäftsführer stets höchstpersönlich abzugeben und bedarf der notariellen Beglaubigung. Wenn diese Erklärung ihrerseits gesondert erfolgt (was als zulässig anzusehen ist), muss die Versicherung ihrerseits notariell beglaubigt sein. Das war in diesem vom OLG München entschiedenen Fall nicht gegeben, da bei der beim Registergericht eingereichten Anmeldung zum Handelsregister nicht die Belehrung des Notars über die Auskunftspflicht enthalten war. Der Notar konnte auch nicht auf anderem Wege beweisen, dass er diese Belehrung abgegeben hat, sondern musste die Erklärung nochmals beurkunden.

OLG München, Beschluss vom 23. 7. 2010 — 31 Wx 128/10, rkr. /DB0362212

1. Entwurf einer Satzung der GmbH

Die Satzung ist der Gesellschaftsvertrag und regelt die Beziehungen zwischen der GmbH und den Gesellschaftern sowie die Organisation der GmbH. Bezüglich der Gründung mittels Musterprotokoll wird auf entsprechende Artikel in diesem Blog verwiesen.

2. Anfrage bei der IHK zur Firmierung und zum Unternehmensgegenstand der GmbH

Bei der Industrie- und Handelskammer kann – und sollte – wegen der gewählten Firmierung und dem beabsichtigten Unternehmensgegenstand nachgefragt werden, ob diesbezüglich Bedenken bestehen. Die frühzeitige Nachfrage schützt vor zeitlichen Verzögerungen und bösen Überraschungen.

3. Termin beim Notar zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und zur Bestellung der Geschäftsführer der GmbH

Sobald die wesentlichen Fragen der Gründungsmodalitäten (wie z.B. Höhe des Stammkapitals, Firmenname, Unternehmensgegenstand, Sitz, Gesellschafter, Gesellschaftsanteile, Geschäftsführer) geklärt sind, kann der Gesellschaftsvertrag (auch Satzung genannt) beim Notar beurkundet und die Geschäftsführer bestellt werden.

4. Einzahlung des Stammkapitals auf das Konto der GmbH

Die Geschäftsführer haben ein auf die GmbH in Gründung lautendes Firmenkonto zu errichten. Um dieses zu errichten benötigt man eine beglaubigte Abschrift der Gründungsurkunde, um diese der Bank vorzulegen. Praktischerweise sollte diese vom Notar gleich nach der Beurkundung der Gründung mitgegeben werden, um zeitliche Verzögerungen zu vermeiden. Auf dieses Konto sind von den Gesellschaftern die betreffenenden Stammeinlagen einzuzahlen. Diese Einzahlung weist der Geschäftsführer dem Notar nach – entweder durch einen Kontoauszug oder eine gesonderte Einzahlungsbestätigung der Bank.

Tipp: Die Gesellschafter sollten in jedem Fall schon zu diesem Zeitpunkt aussagekräftige Belege über die ordnungsgemäße Einzahlung des Stammkapitals zu Ihren Unterlagen nehmen, da sie selbst (z.B. gegenüber Gläubigern oder auch einem Insolvenzverwalter) für die wirksame und ordnungsgemäße Einzahlung des Stammkapitals beweispflichtig sind. Hierdurch können sich die Gesellschafter vor einer unliebsamen zweiten Einzahlung des Stammkapitals schützen.

5. Anmeldung der GmbH beim Handelsregister

Sobald der Notar die Bestätigung über die Einzahlung des Stammkapitals erhalten hat, nimmt er die Anmeldung zur Eintragung der GmbH ins Handelsregister vor. Hierfür ist kein gesonderter Termin notwendig, da die entsprechenden Unterlagen vom Notar schon bei dem vorhergehenden Termin vorbereitet und von den Geschäftsführern unterschrieben werden.

6. Stellungnahme der IHK zur Eintragung der GmbH

Der beim Handelsregister für die Eintragung zuständige Rechtspfleger fordert von der IHK eine Stellungnahme zum gewünschten Firmennamen und zum angemeldeten Unternehmensgegenstand an. Sollten sich Unklarheiten oder gar Kollisionen ergeben, führt das weitere Prozedere zu einer Verzögerung der Eintragung der Gesellschaft. Werden diese zu einem früheren Zeitpunkt beseitigt (vgl. Ziffer 2) müssen zu diesem Zeitpunkt keine aufwändigen Änderungen des Gesellschaftsvertrags vorgenommen werden.

7. Eintragung der GmbH im Handelsregister

Sofern die IHK keine (weiteren) Einwendungen gegen den gewünschten Firmennamen und den Unternehmensgegenstand erhebt, kann die Eintragung im Handelsregister erfolgen. Ab dem Zeitpunkt der Eintragung der GmbH im Handelsregister besteht die Haftungsbeschränkung.

8. Veröffentlichung bzw. Bekanntmachung der Eintragung der GmbH

Die Eintragung der GmbH wird im Bundesanzeiger und in bestimmten regionalen Bekanntmachungsblättern veröffentlicht.

9. Gewerbeanmeldung der GmbH – Aufnahme der Geschäftstätigkeit

Durch Eintragung der GmbH in das Handelsregister ist die Gesellschaft voll rechtsfähig. Zur Aufnahme der operativen Tätigkeit der GmbH könnte aber noch eine Gewerbeanmeldung notwendig sein. Seit Inkrafttreten des MoMiG ist die Gründung der Gesellschaft von etwaigen verwaltungsrechtlichen Genehmigungen unabhängig, was den Gründungsprozess teilweise erheblich beschleunigt, weil dem Handelsregister keine Genehmigungsurkunden mehr vorzulegen sind. Nichts desto trotz sind diese Genehmigungen, soweit sie für den Gesellschaftszweck notwendig sind, einzuholen, da sonst in jedem Fall Bußgelder drohen.

10. Steuerliche Erfassung beim Finanzamt

Schließlich muss die GmbH noch bei dem zuständigen Finanzamt steuerlich erfasst werden. Dies geschieht durch standardisierte Fragebögen des Finanzamts.

11. Gestaltung der Geschäftsausstattung und der Rechnungsvorlagen

Nach Erteilung der Steuernummer (und ggf. Umsatzsteuer-Identifikationsnummer) sollten auch die Geschäftspapiere um diese Angaben vervollständigt werden.

Das OLG Hamm vertritt die Ansicht, dass die Vertretungsregelung einer UG auch dann in Übereinstimmung mit einer durch das Musterprotokoll getroffenen Vertretungsregelung steht, wenn diese beim Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer zwar Abweichungen von der gesetzlichen Vertretungsregelung vorsieht, aber zunächst nur ein Geschäftsführer bestellt ist. In diesem Fall hat die Geschäftsführerin der Antragstellerin folgende Vertretungsregelung vorgesehen:

“Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gemeinsam vertreten.”

Das Musterprotokoll sieht insoweit lediglich folgende Regelung vor:

“Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau__________________, geboren am __________________, wohnhaft in __________________, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit.”

Der Fall des Vorhandenseins mehrer Geschäftsführer wird im Musterprotokoll nicht berücksichtigt.

Des Weiteren heißt es in § 2 Absatz 1a Satz 3 GmbHG, dass über die im Musterprotokoll vorgesehenen Regelungen hinaus keine “vom Gesetz abweichenden Bestimmungen” getroffen werden können. Dies wurde aber gerade im vorliegenden Fall nicht getan, denn die klarstellende Ergänzung der Vertretungsregelung, dass bei Vorhandensein meherer Geschäftsführer, diese die Gesellschaft gemeinsam vertreten, entspricht der gesetzlichen Regelung (§ 35 GmbHG). Da die Ergänzung nicht im Widerspruch zum Gesetz steht, muss diese auch im Musterprotokoll aufgenommen werden dürfen. So entscheidet auch das OLG Hamm mit seiner Entscheidung vom 15.10.2009 (Az: I-15- Wx 208/09): die Gründung der UG nach dem Musterprotokoll schließe keineswegs aus, dass die Gesellschafterversammlung zu einem späteren Zeitpunkt eine andere Person als Geschäftsführer oder daneben weitere Geschäftsführer bestelle. Für so bestellte Geschäftsführer gelte aber nicht die Vertretungsregelung nach dem Musterprotokoll, sondern die gesetzliche Regelung des § 35 GmbHG.

Um die Feststellung der Vertretungsbefugnis zu erleichtern, schreibe § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vor, die Vertretungsbefugnisse der Geschäftsführer in das Handelsregister einzutragen. Daher seiauch diese abstrakte Vertretungsregelung einzutragen.

Kommentar:

Die Entscheidung des OLG Hamm stellt eine Ergänzung zu der des OLG Stuttgart dar. Sie ist richtig, da Sie klarstellt, dass dem GmbHG entsprechende Regelungen bei einer Gründung durch Musterprotokoll im Handelsregister eingetragen werden müssen. Freilich bleibt immer zu bedenken, dass insoweit zwar die Gestaltungsfreiheit der Gründungsgesellschafter gestützt wurde, die eingetragene Regelung aber lediglich deklatorisch ist – da Sie der gesetzlichen Bestimmung des § 35 GmbHG entspricht – und außerdem in der Praxis zu dem Problem führt, dass dann eben alle Geschäftsführer stets gemeinsam vertreten. Wenn aber eine UG /  GmbH mehrere Geschäftsführer bestellt, ist meist beabsichtigt, diese auch mit der vollen Vertretungsmacht auszustatten, denn sonst findet keine Erleichterung Geschäftsführer statt. Vielmehr muss dann jedes Rechtsgeschäft von beiden gemeinsam vorgenommen werden, was zu einer Erschwernis führt, die in der Praxis nicht gewollt ist. Mithin ist weiterhin davon abzuraten, eine Gesellschaft nach Musterprotokoll zu gründen, wenn die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer bekommen soll.