Im vorliegenden Fall wurden die Gehälter komplett am Jahresende auf das Verrechnungskonto des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gebucht. Nach dem auch hier angewendeten Grundsatz, wonach eine VGA dann vorliegt, wenn Leistungen nicht auf einer im Voraus getroffenen und eindeutigen sowie auch tatsächlich durchgeführten Vereinbarung beruhen, war die am Jahresende erfolgte Buchung eben keine Durchführung der vereinbarten monatlichen Vergütung, die nach dem Geschäftsführervertrag am Monatsende hätte ausgezahlt werden müssen. Insbesondere konnte in diesem Fall auch kein Ausnahmetatbestand einschlägig sein, da sich die Gesellschaft nicht in finanziellen Schwierigkeiten befunden hat.

Urteil des FG München vom 05.05.2011 (Az: 7 K 1349/09)

Wenn die Parteien allerdings den Geschäftsführer-Dienstvertrag lediglich mündlich geschlossen haben, ist für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Schriftform des §623 BGB nicht eingehalten worden, so dass es auch während der Dauer der Geschäftsführertätigkeit fortbestanden hat und nach der Abberufung wieder aufgelebt ist. Auch die Tatsache, dass die Geschäftsführertätigkeit mehrere Jahre ausgeübt wurde, kann diesen
Formmangel nicht  und unbeachtlich machen.

(vgl. BAG, Beschluss vom 15.3.2011— 10 AZB 32/10)

Zu allererst war über den Rechtsweg zu entscheiden.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das LG Hamburg (Kammer für Handelssachen) verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Kl. hat das LAG den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Die Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Das LAG hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten fiir Arbeitssachen zu Recht angenommen, denn nach § 2 Abs. 1 Nr.3 Buchst.b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zustandig fiir bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aber das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhaltnisses. Wer Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt §5 ArbGG. Nach §5 Abs. 1 S.3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion des §5 Abs.1 S. 3 ArbGG gilt unabhangig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhaltnis materiellrechtlich ein freies Dienstverhaltnis oder ein Arbeitsverhaltnis ist. Auch wenn ein Anstellungsverhaltnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker intemer Weisungsabhangigkeit als ein Arbeitsverhaltnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen. Deshalb scheidet für eine Klage eines GmbH-Geschaftsfiihrers gegen die Kündigung seines Anstellungsvertrags durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen aus. Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhaltnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des §5 Abs.1 S.3 ArbGG nicht ein. Nach der st.Rspr. des BAG ist aber nach der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschaftsfahrer einer GmbH eine weitere Rechtsbeziehung in dem genannten Sinne regelmaBig zu vemeinen. Mit dem Abschluss des Geschaftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr das bisherige Arbeitsverhaltnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben. Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien soil neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhaltnis kein „ruhendes” Arbeitsverhaltnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschaftsfahrer ggf. wiederauflebt. Dem Arbeitnehmer ist im Regelfall auch klar, dass, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, mit dem Abschluss eines Geschaftsfahrer-Dienstvertrags die vertragliche Beziehung der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wird und er seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt, Eine andere Auslegung der anlässlich bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags abgegebenen Parteierklärungen kommt nur dann in Betracht, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhdltnisses vorliegen. Es miissen insoweit weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Parteien neben dem Geschaftsfiihrer-Dienstvertrag noch einen Arbeitsvertrag ruhend fortbestehen lassen und nach der Abberufung wieder realisieren wollten.
Allerdings setzt die wirksame Aufhebung des friiheren Arbeitsverhaltnisses die Einhaltung des Schriftformerfordemisses nach § 623 BGB voraus. Nach der zutreffenden Rspr. des Zweiten, Fünften und Sechsten Senats des BAG wird das Schriftformerfordemis in diesen Fallen aber schon regelmaBig durch den Abschluss eines schriftlichen Geschaftsfiihrer-Dienstvertrags gewahrt.  Aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich regelmaBig hinreichend deutlich die gleichzeitige Beendigung des ursprtinglichen Arbeitsverhaltnisses.

(Quelle: GmbH-Rundschau Heft 16, S. 867ff.)

Praxistipp:

Wenn die Gesellschafterversammlung einen Angestellten zum Geschäftsführer befördern möchte, sollte darauf geachtet werden, dass ein früherer Arbeitsvertrag aufgehoben wird. Diese Aufhebung kann entweder konkludent durch einen neuen schriftlichen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag oder / und (besser!) einen ausdrücklichen Aufhebungsvertrag geschehen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit der hier dargestellen Entscheidung jedenfalls klargestellt, dass die Beseitigung eines formalen Arbeitsverhältnisses stets formal durchgeführt werden muss und man im Zuge der Geschäftsführerbestellung nicht von einer automatischen Umwandlung von einem Arbeitsvertrag in einen Geschäftsführer-Dientsvertrag ausgehen kann.

Das OLG Düsseldorf hat mit einem Beschluss vom 07. Dezember 2010 (Az: I-24- W 86/10), der erst jetzt veröffentlich wurde, beschlossen, dass die von der Geschäftsführerin persönlich geschuldete Dienstleistung (anders als ihr Anspruch auf die Vergütung hierfür) nicht in die Insolvenzmasse fallen soll, da die Fähigkeit einer GmbH-Geschäftsführerin, eine Dienstleistung zu erbringen, nicht zu ihrem Vermögen gehört. Die Geschäftsführerin kann daher so lange für die GmbH weiter tätig sein, wie diese nicht von der GmbH abberufen oder ihr Dienstvertrag gekündigt wurde.

Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit eines GmbH-Gesellschafters, der durch ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot bewirkt wird, das in gegenständlicher Hinsicht über die schützenswerten Interessen der Gesellschaft hinausgeht und den verpflichteten Gesellschafter übermäßig beschränkt, kann nicht durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung gerechtfertigt werden, wonach durch Gesellschafterbeschluss Befreiung von dem Wettbewerbsverbot erteilt werden kann.
Die GmbH hat folgende Regelung im Gesellschaftsvertrag, gegen die sich der geschäftsführende Gesellschafter, der 20% der Anteile an der GmbH hält:

“Alle Gesellschafter unterliegen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter nach Maßgabe der folgenden Vorschriften einem Wettbewerbsverbot; ebenso unterliegen alle Geschäftsführer – vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen im Zusammenhang mit deren Anstellungs- oder Dienstverträgen – einem Wettbewerbsverbot. Dementsprechend ist es den Gesellschaftern und den Geschäftsführern nicht gestattet, unmittelbar oder mittelbar, in eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung, selbstständig oder unselbstständig in einem Betrieb tätig zu sein, der dem Betrieb einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Gesellschaft gleichartig ist oder mit ihm im Wettbewerb steht oder stehen könnte oder im wesentlichen Umfang Geschäftsbeziehungen mit einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft unterhält. Wesentlich in diesem Sinne sind Geschäftsbeziehungen mit Leistungsvergütungen im Wert von mindestens 10000 Euro p.a. Unzulässig ist insoweit auch eine freiberufliche oder beratende Tätigkeit. In gleicher Weise ist ihnen untersagt, sich an einem solchen Betrieb zu beteiligen oder einen solchen Betrieb zu beraten oder ihn in anderer Weise zu fördern, auch nicht mittelbar, nicht vorübergehend gelegentlich oder unentgeltlich.
Räumlich ist das Wettbewerbsverbot auf eine Tätigkeit in der Europäischen Union, Nordamerika und Asien beschränkt, da die Gesellschafter einvernehmlich davon ausgehen, dass dort die Hauptaktivitäten der Tochter- oder Beteiligungsgesellschaften der Gesellschaft sein werden.
Durch Gesellschafterbeschluss kann Befreiung von dem vorstehenden Wettbewerbsverbot erteilt werden. Im Falle eines Verstoßes gegen das vorgenannte Wettbewerbsverbot hat der Zuwiderhandelnde für jeden Fall des Verstoßes eine Vertragsstrafe von 50000 Euro zu zahlen. Je zwei Wochen eines fortgesetzten Verstoßes gelten als selbstständiger und unabhängiger Verstoß. Das Recht, Schadensersatz oder Unterlassung zu verlangen, wird durch die Zahlung der Vertragsstrafe nicht berührt; sie wird jedoch auf den Schadensersatz angerechnet. Statt Schadensersatz und Vertragsstrafe kann die Gesellschaft nach ihrer Wahl auch die Rechte des § 113 HGB geltend machen, die insoweit ausdrücklich für anwendbar erklärt werden.”

Schon das LG München hat dem Geschäftsführer Recht gegeben und das vereinbarte Wettbewerbsverbot mit seiner umfassenden Wirkung als nichtig angesehen, da es zum einen gegen § 1 GWB, zum anderen gegen das Grundrecht der freien Berufsausübung verstoße. Dieser Beurteilung ist auch das Oberlandesgericht München in der zweiten Instanz beigetreten und hat geurteilt, dass der Geschäftsführer nach einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot keine Vertragsstrafe zu zahlen hat, weil das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot gem. § 138 I BGB nichtig ist und dies die Nichtigkeit der Vertragsstrafenvereinbarung nach sich zieht (§ 344 BGB).
Hierzu stellt das OLG München sinngemäß folgende Erwägungen an:
- Auch wenn Wettbewerbsverbote grundsätzlich für Gesellschafter einer GmbH in der Satzung (dem Gesellschaftsvertrag) vereinbart werden können, sind diese nur in den rechtlichen Grenzen (hier: § 1 GWB und von Art. 101 I AEUV) erlaubt.
- Wettbewerbsverbote sind stets an dem Grundrecht der Berufsfreiheit zu messen, weil sie die Ausübungsfreiheit des Geschäftsführers einschränken.
- Unter Berücksichtigung dieser Grenzen kann ein Wettbewerbsverbot nur zulässig sein, wenn es nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen des Begünstigten hinausgeht und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränkt
Praxistipp:
Erst recht nach diesem Urteil ist zu prüfen, ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot den genannten Anforderungen entspricht, indem hinsichtlich des von der Gesellschaft verfolgten Ziels nicht über dieses hinausschießt und den Geschäftsführer über Gebühr einschränkt. Hierbei hat eine Abwägung der Interessen des Geschäftsführers mit denen der Gesellschaft stattzufinden. Dies führt dazu, dass ein satzungsmäßiges Wettbewerbsverbot stets mit Bedacht und Augenmaß zu formulieren ist, um nicht Gefahr zu laufen, dass jegliche Pönalisierung leer läuft und der Geschäftsführer bei einem Verstoß keine Gefahr läuft, in Anspruch genommen werden zu können.

1. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH handelt bei Abschluss seines Anstellungsvertrages als Verbraucher i.S. von § 13 BGB.

2. Die Möglichkeit der Einflussnahme i.S.v. § 310 III Nr. 2 BGB setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner erkennbar Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt.

3. Ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrags geregelt, dass von der Gegenseite abgelehnte Ansprüche binnen einer Frist von drei Monaten “gerichtlich geltend zu machen” sind, um deren Verfall zu verhindern, genügt die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung, um das Erlöschen der vom Ausgang des Rechtsstreits abhängigen Annahmerverzugsansprüche zu verhindern (Wahrung der zweiten Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist)

4. Wegen des vertragwidrigen Entzugs der privaten Nutzungen eines Dienstfahrzeuges hat der Dienstberechtigte gem. §§ 283 S.1, 280 I, 249 I BGB Schadensersatz statt der Leistung zu leisten.

5. Geht der Vergütungsanspruch in Höhe des tatsächlich bezogenen Arbeitslosengelds auf die Bundesagentur für Arbeit über (§ 115 I SGB X), endet insoweit der gesetzliche Zinsanspruch des Dienstverpflichteten. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG)

BAG, Urt. v. 19.05.2010 – 5 AZR 253/09 (LAG Hessen)

Praxistipp:

Geschäftsführern ist anzuraten, bei Ihnen vorgelegten Anstellungsverträgen darauf zu achten, ob das Kündigungsschutzgesetz in Bezug genommen wird und / oder ein Weiterbeschäftigungsanspruch vertraglich vereinbart wird.
GmbH-Gesellchafter haben bei der Vertragsbeziehung darauf zu achten, dass keine mißverständlichen Formulierungen verwendet werden, die dem Geschäftsführer Rechte eines Arbeitnehmers verleihen, die unter Umständen nicht gewollt sind.

Der II. Zivilsenat hat in diesem – sicherlich noch unter dem ausgeschiedenen ehemaligen Vorsitzenden Richter Prof Dr. Wulf Goette vorbereiteten – Urteil wieder den Schwerpunkt auf die Vertragsfreiheit gelegt, eine Tendenz, die die Unternehmen begrüßen und die auch zukünftig die Rechtsprechung prägen sollte. Sobald die Entscheidung in Schriftform vorliegt, wird sie in dieser Zeitschrift veröffentlicht

Ist in einem GmbH-Geschäftsführeranstellungsvertrag ein Wettbewerbsverbot gegen Karenzentschädigung verein­bart kann die Gesellschaft, wenn nichts anderes vereinbart ist, auch nach Beendigung des Anstellungsvertrags auf das Wettbewerbsverbot verzichten mit der Folge, dass die Ka- renzentsc “digung entfällt. Allerdings ist in diesem Fall das Dispositionsbedürfnis des ehemaligen Geschäftsführers zu berücksichtigen, der bis zur Ausübung des Verzichts davon ausgehen durfte, er müsse seinen Lebensunterhalt auf einem anderen Geschäftssektor suchen und könne insoweit auf die Karenzentschädigung zurückgreifen. Die Pflicht zur Zah- lung der Karenzentschädigung entfällt daher erst nach Ab- lauf einer der Kündigungsfrist entsprechenden Dispositions- frist.

Hat eine GmbH ihrem Geschäftsführer nach dem Anstel­lungsvertrag einen Firmenwagen auch zur privaten Nut- zung überlassen und bemisst sich die Höhe der Karenzent- schädigung nach der gesamten monatlichen Brutto-Vergü- tung, ist der monatliche Wert der privaten Nutzungsmög- lichkeit des Firmenwagens nicht mit dem Kostenvorteil nach der ADAC-Autokostenberechnung, sondern mit der steuerli­chen Bewertung nach § 6 Abs. 1 Nr.4 EStG anzusetzen.

(Aktenzeichen: 7 U 2417/10)

In diesem Urteil bringt das OLG München deutlich zum Ausdruck, dass zwar seitens der Gesellschaft ein berechtigtes Interesse an einem Wettbewerbsverbot besteht (hier zum Schutz einer neuartigen Technologie) und das vereinbarte Wettbewerbsverbot daher in jedem Falle wirksam ist. Jedoch kann die GmbH noch einen Verzicht auf das Wettbewerbsverbot erklären, was zur Folge hat, dass der Geschäftsführer dann keinen Anspruch mehr auf die Karenzentschädigung hat.

Jedoch muss hierbei zu Gunsten des Geschäftsführers berücksichtigt werden, dass dieser bis zur Ausübung des Verzichts der GmbH davon ausgeht, dass er seine Einkünfte auf einem anderen Geschäftsfeld als dem der GmbH erzielen muss. Diese Ausgangssituation ändert sich durch den Verzicht der GmbH auf das Wettbewerbsverbot. Auf diese neue Lage müsse sich der Geschäftsführer aber dann auch einstellen können, weshalb die Karenzentschädigung nicht sofort mit einer Erklärung des Verzichts entfallen könne. Vielmehr müsse die Frist zur Zahlung der Karenzentschädigung “nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien” bemessen werden.

Da in dem zu entscheidenden Falle keine entsprechende Regelung im Geschäftsführervertrag vorgesehen war. Insoweit greift das OLG München auf die in dem Vertrag vereinbarte Kündigungsfrist von einem Jahr zurück. Dies entspricht zufällig ohnehin der in § 75a HGB:

Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.

Auch nach dieser Vorschrift des Handelsgesetzbuch wird der Prinzipal (hier die GmbH) ein Jahr nach der Erklärung des Verzichts von der Zahlung der Karenzentschädigung frei. Nach Meinung des OLG München kann diese Frist nur dann kürzer sein, wenn in dem Geschäftsführeranstellungsvertrag eine kürze Kündigungsfrist als von einem Jahr vereinbart ist.

Praxistipp / Kommentar:

Seitens der GmbH sollte tunlichst darauf geachtet werden, dass in dem Dienstvertrag mit dem Geschäftsführer nicht allzu lange Kündigungsfristen vereinbart werden und darüber hinaus ausdrückliche Regelungen über den Verzicht auf etwaige Wettbewerbsverbote bestehen.

Seitens des Geschäftsführers ist darauf zu achten, dass die GmbH nicht schon mit der Erklärung des Verzichts auf das Wettbewerbsverbot von der Zahlung der Karenzentschädigung frei wird, sondern eben erst nach Ablauf einer angemessenen Frist, die im Einzelfall zu bestimmen ist. Wird aber in dem Geschäftsführeranstellungsvertrag keine Karenzentschädigung vereinbart, so ist dies an den Geschäftsführer auch nicht zu zahlen, denn anders als bei sonstigen Handlungsgehilfen, ist bei einem GmbH-Geschäftsführer ein Wettbewerbsverbot nicht schon dadurch nichtig, dass keine Kompensation durch eine Karenzentschädigung vorgesehen ist (vgl. BGH-Urteil vom 28.04.08 Az: II ZR 11/07). GmbH-Geschäftsführer haben nach diesem Urteil des BGH eben nur dann einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung, wenn diese vereinbart wurden, müssen sich im Gegenzug dann aber nicht einmal anrechnen lassen muss, was diese während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbot durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwerben. Dies begründet der BGH hat in seiner Entscheidung vom 28.04.08 damit, dass die Anrechnungsvorschrift des § 74 c Abs. 1 HGB auf GmbH-Geschäftsführer nicht entsprechend anwendbar ist: der Anrechnung des Erwerbs aus einer anderweitigen Verwertung der Arbeitskraft liege der Gedanke zu Grunde, einem Arbeitnehmer keinen Anreiz zu geben, untätig zu bleiben. Der Arbeitnehmer solle nicht zur Kündigung verleitet werden, allein um eine Karenzentschädigung beziehen zu können. Die Entlastung des Arbeitgebers von der Zahlung der Karenzentschädigung sei nicht Zweck der Regelung des § 74 c Abs. 1 HGB, sondern nur deren Reflex. Von diesem Schutzzweck sei der GmbH-Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft nicht betroffen, denn er nimmt ja selbst für die GmbH deren Arbeitgeberrechte wahr und hat insoweit eine Doppelstellung.

Folgende Feststellungen trifft das BAG-Urteil vom 19.5. 2010. Aktenzeichen: 5 AZR 253/09 8 (redaktionelle Leitsätze nach ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 37/2010, S. 1816ff:)

Der Geschäftsführer einer GmbH, der nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität ver­figt, übt keine selbstständige Tätigkeit i. S. d. § 13 BGB aus; er handelt vielmehr – auch und gerade bei Abschluss seines Anstellungsvertrags – als Verbraucher.

Anstellungsverträge von GmbH-Geschäftsführern stel­len folglich AGB dar, auch wenn sie nur einmalig verwen­det werden. Damit unterliegen sie der Inhaltskontrolle nach §§ 305 – 310 BGB.

Ist in den AGB eines Anstellungsvertrags das Erforder­nis der „gerichtlichen Geltendmachung” von Ansprüchen geregelt, reicht die Erhebung der Kündigungsschutzklage, um den Verfall damit zusammenhängender Zahlungs­ansprüche zu verhindern. Ein Geschäftsfiihrer, der über nicht mehr als rechtliche Grundkenntnisse verfügt, kann und muss eine solche Verfallklausel -nicht als einen Hin­weis auf das Erfordernis einer bezifferten Leistungsklage verstehen.

“Im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH kann vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des Kündigungsschutzgesetzes zu Gunsten des Organmitglieds gelten sollen. In einem solchen Fall ist durch Auslegung des Vertrags festzustellen, ob sich die Gesellschaft in Anlehnung an §§ 9f. KSchG gegen Abfindung aus dem Vertrag lösen kann.”

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs schließt die rechtliche Einstufung des Geschäftsführeranstellungsvertrag als freier Dienstvertrag nicht aus, dass die Parteien durch Ausübung ihrer Vertragsfreiheit vereinbaren, dass arbeitsrechtliche Normen gelten sollen. Allerdings sei das Anstellungsverhältnis immer nachrangig gegenüber der Organstellung zu sehen und derartige dienstvertragliche Regelungen dürfen nicht in die gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen. Letztere Regelungen gewährleisten die Funktionstüchtigkeit der Gesellschaft an sich und dürfen nicht aufgehoben werden. Mithin muss eine Abberufung des Geschäftsführers jederzeit möglich sein, wie es § 38 Absatz 1 GmbHG vorsieht. Aufgrund des vorhandenen Trennungsgrundsatzes (dieser besagt: Organ- und Anstellungsverhältnis sind in ihrem Bestand unabhängig voneinander) wird die Bestellungs- und Abberufungsfreiheit durch die Einschränkung der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags nur mittelbar berührt da der Gesellschaft für den Fall der Abberfung lediglich wirtschaftliche Belastungen entstehen können; ihr die Freiheit der Abberufung des GF an sich aber nicht genommen wird.

Praxiskommentar:

Nach dieser Entscheidung des BGH können Geschäftsführer einer GmbH, die aus einem vorherigen Anstellungsverhältnis in diese Position kommen, mit den Gesellschaftern verhandeln, ob nicht eine Klausel in den Geschäftsführerdienstvertrag aufgenommen wird, wonach die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung finden. Dann kann auch die Regelung des § 9 KSchG bezüglich einer Abfindung im Falle einer Kündigung gelten.