Nach dem neuen Urteil des OLG München liegen die Voraussetzungen immer dann nicht vor, wenn die Gewährung des Darlehens durch einen Dritten und die Bestellung der Sicherheiten durch einen Gesellschafter unabhängig von der Finanzlage der Gesellschaft erfolgen, sondern ausschließlich projektbezogen für ein künftiges Vorhaben, für das noch keine Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen.

Richtigerweise wurde vom OLG Koblenz diese Frage verneint. Durch Stellung von persönlichen Sicherheiten werde eben gerade nicht die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorgespiegelt, sondern nur ausgedrückt, dass er bis zur Höhe des angesetzten Betrags sein Privatvermögen zur Verfügung stellt. Eine weitergehende generelle Haftungserklärung lässt sich daraus aber noch nicht ableiten.

Praxistipp:

Diese Entscheidung gibt Rechtssicherheit für GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer in Zeiten der Krise der GmbH. Solange ein Geschäftsführer nicht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft vorspiegelt, kann ihm aus der Stellung persönlicher Sicherheiten kein Vorwurf gemacht werden, er habe seine Vertragspartner getäuscht. Mithin ist in jedem Fall davon abzusehen, sich irgendwelchen Spekulationen über die zukünftige Finanzkraft der Gesellschaft hinreißen zu lassen, um eben die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme und Haftung zu vermeiden. Freilich darf dabei auch nie die Grenze der Insolvenzverschleppung erreicht werden. Ist diese Grenze überschritten, lässt sich eine persönliche Haftung des Geschäftsführers nicht mehr vermeiden.

OLG Koblenz, Beschluss vom 09.03.2011 (Az: 5 U 1417/10)

OLG Brandenburg, Urteil vom 24.11.2010; Aktenzeichen: 7 U 36/09

Auch der BGH hat an anderer Stelle mehrfach betont, dass der Gesellschafter ja ohnehin aus seiner Stellung heraus immer starke Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung hat und sogar in der Lage sei, gegenüber Geschäftsführer ein Weisungsrecht auszuüben.

Praxiskommentar:

Als Gesellschafter sollte man unbedingt im Falle einer Krise davon Gebrauch machen, der Geschäftsführung Weisungen zu erteilen und von dieser (und auch direkt von den Mitarbeitern der Gesellschaft) Informationen einzufordern. Solange nach außen hin nicht der Anschein erweckt wird, man nehme vollends das Heft, kann und sollte man unbedingt an Krisengesprächen mit Bank und Gläubigern teilnehmen um seine Investition in Gesellschaftsanteile zu schützen und zu retten.

OLG Brandenburg, Urteil vom 11.11.2009; Az: 7 U 2/09

- Ermittlung des Vermögensstatus durch eine Zwischenbilanz

- Auffüllen von Defiziten durch Vermögenszuführung

- Offenlegung der Mantelgründung

- Versicherung, dass das Stammkapital eingezahlt ist und der Gesellschaft zur freien Verfügung steht.

Letztere beiden Voraussetzungen können durch eine Versicherung mit beispielsweise folgendem Wortlaut vorgenommen werden:

“Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei der Gründung in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft entspricht wertmäßig der Stammkapitalziffer, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen.”

alternativ:

“Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei der Gründung in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft hat einen Verkehrswert von EUR …, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen. Der Differenzbetrag von EUR … wurde in bar eingezahlt und befindet sich in der freien Verfügung der Geschäftsführung.”

Der BGH hat zu den Voraussetzungen der Mantelgründung am 18.01.2010 einen wichtigen Beschluss gefasst (Az: II ZR 61/09):

Eine Mantelverwendung, auf die die Regeln der sog. “wirtschaftlichen Neugründung” anwendbar sind, kommt nur in Betracht, wenn die Gesellschaft eine leere Hülse ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann.

Eine leere Hülse liegt dann NICHT vor, wenn die Gesellschaft nach Gründung und Eintragung konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des statuarischen Unternehmensgegenstandes entfaltet.

Mit diesem Urteil hat der BGH die Voraussetzungen der Anwendung der Regeln für die Mantelgründung dahingehend eingeschränkt, dass diese dann nicht mehr beachtet werden müssen, wenn nach der Gründung eine Geschäftstätigkeit vorbereitet wird. Im konkreten Fall war es nicht notwendig, die Geschäftstätigkeit wieder neu aufzunehmen, sondern es konnte vielmehr an die vorher stattgefundene Geschäftstätigkeit angeknüpft werden und die nachfolgende war nicht gänzlich neu. Der BGH meint, dass von einer wirtschaftlichen Neugründung tatsächlich nur bei einer leer gewordenen Hülse der vorhergehenden Gesellschaft auszugehen sei.

So wie der BGH den Anwendungsbereich für die Mantelgründung einengt, verschärft das OLG München die Haftung der Gesellschafter bei unterlassener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer Mantel-GmbH, indem es eine entsprechende Anwendung der Unterbilanzhaftung bei utnterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht annimmt:

Unterbleibt – entgegen der Rechtsprechung des BGH-Beschlusses vom 07.07.2003 – II ZB 3/02 (BGHZ 155 S. 318 _= DB 2003 S. 2055) – die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH gegenüber dem Registergericht, führt dies in entsprechender Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung zu einer zeitlich unbeschränkten Haftung der Gesellschafter.

Diese Haftung trifft auch den Erwerber eines Geschäftsanteils einer GmbH.

Urteil des OLG München vom 11.03.2010, Az: 23 U 2814/09 (noch nicht rechtskräftig!).

Hiernach ist nicht nur eine registerrechtliche Präventivkontrolle möglich, sondern darüber hinaus besteht eine tatsächliche materiellrechtliche Haftung bei einer Mantelverwendung, wenn diese nicht dem Registergericht gegenüber angezeigt wird und bei der Gesellschaft von einer Unterkapitalisierung ausgegangen wird. Von einer Unterkapitalisierung ist dann auszugehen, wenn die Gesellschaft für ihren Geschäftszweck mit zu wenig Eigenkapital ausgestattet ist und mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Mißerfolg zu Lasten der Gläubiger auszugehen ist. In einem solchen Falle haften die Gesellschafter – wenn das Urteil des OLG München beim BGH (Az: II ZR 56/2010) bestätigt werden sollte, zeitlich unbeschränkt.

“Ein GmbH-Gesellschafter, der für ein Bankdarlehen eine eigenkapitalersetzdende Bürgschaft gestellt hat, ist nach Auffassung des BGH dazu verpflichtet, die Gesellschaft von der Rückzahlungsverbindlichkeit bei deren Fälligkeit freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesellschaft gestellte Versicherung verwertet und der Gesellschafter durch die Anrechnung des Verwertungserlöses von seiner Bürgschaftsschuld frei wird, so steht dies einer Auszahlung an den Gesellschafter gleich. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Gesellschafter selbst oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft diese Gesellschaftssicherheit erwirbt. Die Höhe des Erstattungsanspruches der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter richtet sich daher allein nach der durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheit erlangten Befreiung von der Bürgschaftsschuld und nicht nach dem Wert des Sicherungsguts.”

BGH v. 15.6.2009 – II ZR 242/08 (Quelle: GmbH-Report 19/2009, R 293)

… Der Liquidationsgesellschaft kann daher ein eigener (Innenhaftungs-) Anspruch aus § 826 BGB zustehen, wenn dieser Verstoß gegen § 73 I GmbHG in sittenwidriger Weise das im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zweckgebundene Gesellschaftsvermögen schädigt, ohne dass zugleich die speziellen „Zusatzkriterien“ einer Insolvenzverursachung oder –vertiefung erfüllt sind.

Nach diesem Urteil des BGH hat die Gesellschaft gegen den handelnden Gesellschafter dann einen Schadenersatzanspruch, wenn mindestens folgende Voraussetzungen gegeben sind:

1. Missbräuchlicher kompensationsloser Eingriff des Gesellschafters in das zweckgebundene Gesellschaftsvermögen.

2. Missbrauch seiner Befugnis als Liquidator durch Gesellschafter zur Durchsetzung eigener Interessen (Sittenwidrigkeit)

3. Vorsätzliches Handeln des Gesellschafters

4. Schaden der Gesellschaft