Auch wenn in einer erheblich zerstrittenen Zweipersonen-GmbH eine Notgeschäftsführerbestellung grundsätzlich in Betracht kommt, wenn mit einer baldigen einverständlichen Bestellung eines Geschäftsführers nicht zu rechnen ist, hat zunächst der Versuch einer Lösung des Problems auf Ebene der hierfür zuständigen Gesellschaftsorgane – hier der Gesellschafterversammlung – zu erfolgen. Erst wenn dieser Versuch aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vorneherein nicht zur Verfügung steht oder sich nach entsprechenden Initiativen als erfolglos erweist, kommt ein hoheitlicher Eingriff durch das Registergericht in Frage.

OLG Frankfurt a. M., Beschl. vom 26.05.2011 – 20 W 248/11

Zunächst muss klargestellt werden: Die Ernennung eines Notgeschäftsführers durch das Gericht muss als schwerwiegender hoheitlicher Akt die Ausnahme bleiben und darf nicht zur Regel verkommen. Diese Notmaßnahme soll gerade nicht zum taktischen Inventar eines gewieften Gesellschafters hinzugefügt werden, der auf diese Weise Differenzen zwischen den Gesellschaftern geschickt zu seinen Gunsten entscheiden will. Um diese Vorgaben zu erfüllen wird ein Notgeschäftsführer nur in sehr enger Auslegung der Ermächtigungsvorschrift berufen. Um die Kriterien einer Berufung zu erfüllen muss

1. ein Geschäftsführer fehlen, der für die organschaftliche Vertretung unentbehrlich ist und

2. ein dringender Fall gegeben sein.

Ein solch dringender Fall liegt nur dann vor, wenn nicht innerhalb einer angemessenen Frist von den Gesellschaftsorganen selbst Abhilfe geschaffen werden kann und bei unbeirrten Fortgang der Entwicklung einem Gesellschafter oder Dritten ein Schaden droht oder eine baldig anstehende Handlung nicht vorgenommen werden kann. Genau an diesem Punkt setzt das ergangene Urteil an: Zwar kann eine heillose Zerstrittenheit der Gesellschafter durchaus ein Anwendungsfall der Berufung eines Notgeschäftsführers sein, dies jedoch nur, wenn zuvor versucht wurde, eine Lösung auf Ebene der zuständigen Gesellschaftsorgane zu finden und eine solche ausgeschlossen ist. Hierbei muss auch bedacht werden, dass in einer Vielzahl dieser Fälle sich die drohend auftürmenden wirtschaftlichen Nachteile als sehr wirksames Mittel erweisen, die verfeindeten Parteien wieder an einen Tisch zu locken. Sollten sich diese Versuche allesamt als wirkungslos erweisen, wird den Gesellschaftern zunächst die Möglichkeit eingeräumt Personen zu benennen, die einerseits für ein solches Amt geeignet sind, andererseits auch gewillt sind, sich in eine solche Schlangengrube zu begeben. Erfolgen nur unzulängliche oder keine Vorschläge von dieser Seite, versucht das Gericht mittels einer Einschaltung des zuständigen Organs des Handelsstandes gem. § 126 FGG eine Person mit den oben genannten Eigenschaften zu finden. Rechtstechnisch gesehen, handelt das Gericht bei der Berufung eines Notgeschäftsführers anstelle der sonst für die Bestellung zuständigen Gesellschaftsversammlung. Hierbei kommt  zwischen der Gesellschaft auf der einen Seite und dem Notgeschäftsführer auf der anderen Seite ein Geschäftsbesorgungsvertrag zustande.

Fazit:

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass in derart gelagerten Fällen zwei Hürden zu nehmen sind. Einerseits müssen die Voraussetzungen für die Berufung eines Notgeschäftsführers vorliegen. Wobei an diese relativ hohe Voraussetzungen geknüpft sind. Zum anderen muss erstmal eine geeignete Person gefunden werden, die sich in ein derart von Streit zersetztes Millieu begibt. Wenn hierzu auch noch die Gefahr tritt, dass die Gesellschaft dem Notgeschäftsführer sein angemessenes Gehalt nicht bezahlen kann, dürfte sich gerade dieser letzte Punkt als äusserst schwierig erweisen.

OLG München, Urteil vom 26.01.2011 (Az: 7 U 3764/10)

Das Oberlandesgericht München hat am 5. Oktober 2010 entschieden, dass der Genehmigung einer vollmachtlosen Beschlussfassung für eine Ein-Mann-GmbH, § 180 BGB nicht entgegen steht. Zunächst wurde festgehalten, dass bei einer Beschlussfassung in der Gesellschaftervesammlung eine Stellvertretung grundsätzlich ohne Weiteres möglich ist (so § 47 III GmbHG). Bei der Stimmabgabe handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, deren Empfänger die Gesellschaft, vertreten durch die Mittgesellschafter, den Versammlungsleiter oder die Geschäftsführung, ist. Das Gericht legte fest, dass die Wirksamkeit der vollmachtlosen Stimmabgabe durch § 180 S.2 BGB, nicht jedoch § 180 S.1 BGB bestimmt wird. Es finden somit die Vorschriften für Verträge entsprechende Anwendung, was bedeutet, dass gem. § 177 I BGB eine vollmachtslose Stimmabgabe genehmigungsfähig ist. Solange der Erklärungsempfänger nach Zugang ohne schuldhaftes Verzögern sein Einverständnis erklärt, findet § 180 S.2 BGB auch bei einer Abgabe von Willenserklärungen unter Abwesenden Anwendung. Bei der Erklärung des Einverständnisses ist hierbei nicht auf die Gesellschaft sondern auf den Alleingesellschafter abzustellen, welcher die Berechtigung zur Satzungsänderung innehat.

OLG München, Beschluss vom 5.10.2010 – 31 Wx 140/10 (rechtskräftig)

(OLG München v. 6.10.2010; Aktenzeichen: 7 U 2193/10)

Auch der BGH hat an anderer Stelle mehrfach betont, dass der Gesellschafter ja ohnehin aus seiner Stellung heraus immer starke Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung hat und sogar in der Lage sei, gegenüber Geschäftsführer ein Weisungsrecht auszuüben.

Praxiskommentar:

Als Gesellschafter sollte man unbedingt im Falle einer Krise davon Gebrauch machen, der Geschäftsführung Weisungen zu erteilen und von dieser (und auch direkt von den Mitarbeitern der Gesellschaft) Informationen einzufordern. Solange nach außen hin nicht der Anschein erweckt wird, man nehme vollends das Heft, kann und sollte man unbedingt an Krisengesprächen mit Bank und Gläubigern teilnehmen um seine Investition in Gesellschaftsanteile zu schützen und zu retten.

Beschließt bei einer Ein-Mann-GmbH ein vollmachtloser Vertreter eine Satzungsänderung, so kann diese durch eine nachfolgende Genehmigung der Erklärungen durch den Alleingesellschafter Wirksamkeit erlangen.

OLG München, Beschluss vom 5.10. 2010 — 31 Wx 140/10

Im Kern geht es in dem entschiedenen Fall darum, dass ein Gesellschafterbeschluss – der für eine Satzungsänderung im Übrigen notariell beurkundet werden muss – grundsätzlich auch durch eine Vertretung bei der Stimmabgabe gefasst werden kann. Die vollmachtlose Stimmabgabe ist nach dieser Entscheidung dann auch nach § 177 Absatz 2 genehmigungsfähig – und zwar selbst dann, wenn der Beschluss durch Abstimmung in einer Ein-Mann-GmbH oder des einzig erschienen Gesellschafters zustandekommt.

Nachdem also insoweit die herrschende Meinung von der Anwendbarkeit der Vorschriften über zweiseitige Verträge ausgeht, muss konsequenterweise dann auch die Wirksamkeit einer vollmachtlosen Stimmabgabe bei der Ein-Mann-GmbH nach der Vorschrift über Verträge (§ 180 Satz 2 BGB) und nicht nach der über einseitige Rechtsgeschäfte (§ 180 Satz 1 BGB). Dies hat zur Konsequenz, dass eine Genehmigungsfähigkeit des Gesellschafterbeschlusses gegeben ist, was natürlich die Beschlussfassung deutlich praktikabler macht.

In dem entschiedenen Fall waren der Kläger und der Beklagte zu je 50 % Gesellschafter und beide auch Ge­schäftsführer der streitgegenständlichen GmbH. Der Kläger (nämlich der Gesellshafter-Geschäftsführer persönlich) macht ge­gen den Beklagten als seinen Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer, An­sprüche geltend, die daraus hergeleitet werden, dass der Beklagte gegen ein Wettbewerbsverbot gegenüber der Gesellschaft verstoßen habe.

Zwar sei für die GmbH wird die Möglichkeit einer actio pro socio grundsätzlich anerkannt. Diese komme aufgrund der Regelungen des GmbH-Gesetzes nur dann in Betracht, wenn diese gesetzlich normierten Instrumente versagen. Bei der GmbH besteht also eine Subsidiarität der Gesellschaf­terklage gegenüber der Klage der Gesellschaftsorga­ne. Auch bei einer Untätigkeit der GmbH-Organe seien zunächst die rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten auszuschöpfen, die dem Gesellschafter nach dem GmbHG in diesem Fall zur Verfügung stehen. Insoweit müsse die GmbH insbesondere einen Gesellschafterbeschluss darüber fassen, ob die im Raume stehenden Ansprüche geltend gemacht werden sollen. Genau dieser Weg hätte dem klagenden Gesellschafter offengestanden, da der Beklagte als einziger Mitgesellschafter nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG in der Beschlussfassung über diesen Tatbestand nicht stimmberechtigt gewesen wäre. Auch hätte der Beklägte bei diesem Rechtsstreit wegen des Verbotes eines In-Sich-Prozesses nicht die namens der GmbH erhobene Klage zurücknehmen können, da er insoweit von der Vertretung der GmbH ausgeschlossen war.

Kommentar:

Bevor ein GmbH-Gesellschafter persönlich seinen Mitgesellschafter in Anspruch nimmt, ist immer zu prüfen, ob dieser Anspruch nicht (auch) von der GmbH geltend gemacht werden könnte. Dabei ist zu beachten, dass nach der Vorschrift des § 47 GmbHG ein Gesellschafter dann kein Stimmrecht in der Gesellschaft hat, wenn er durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll oder wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber dem Gesellschafter betrifft – mithin in vielen Fällen einer Interessenkollision. In derartigen Konstellationen ist die Fassung eines Gesellschafterbeschlusses und die Klage der GmbH jedenfalls vorzugswürdig, da die Klage eines Gesellschafters als demgegenüber subsidiär zurücktritt.

OLG Koblenz, Urt. v. 8.4.2010 — 6 U 207/09 (rechtskräftig)

“Hat sich eine GmbH eine Geschäftsordnung für die Ge­schäftsführung gegeben, die für bestimmte Geschäftsfüh­rungsmaßnahmen die vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorsieht, kann die Geselischafterver­sammlung die Geschäftsordnung mit einfacher Mehrheit aufheben.

Es ist hierfür auch dann keine satzungsändernde Mehrheit erforderlich, wenn die Satzung die Regelung enthält, dass u.a. solche Geschäftsführungsmaßnahmen, die die Geschäftsordnung bestimmt, der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen.”

Damit hat das OLG Hamm die Anforderungen für die Änderung einer Geschäftsordnung unter denen einer Satzungsänderung angesiedelt; und zwar auch dann, wenn in der Satzung ausdrücklich auf die Geschäftsordnung Bezug genommen wird.

Die Amtsniederlegungserklärung des Geschäftsfiihrers einer GmbH ist wirksam, wenn sie zwar an die Gesellschaft adres­siert ist, jedoch einer Person zugeht, die zugleich weiterer Geschaftsfiihrer und Mitgesellschafter der GmbH ist.

Der Nachweis des Zugangs der Erklärung kann auch in der Form der elektronisch beglaubigten Abschrift des Einschrei­ben-Rückscheins über die Auslieferung des Niederlegungs­schreibens geführt werden.

Grundsätzlich ist die Amtsniederlegung an die Gesellschafter als Bestellungsorgan – und nicht an die Gesellschaft an sich – zu richten. Eine Adressierung an den Geschäftsführer alleine könnte daher die Unwirksamkeit zur Folge haben. Wenn aber der Geschäftsführer der Gesellschaft gleichzeitig Gesellschafter ist, kann sich dieser nicht auf die Unwirksamkeit der Zustellung berufen. Eine Aufspaltung dahingehend, dass er diese Erklärung als Geschäftsführer und nicht als Gesellschafter erhalten habe widerspriche dem Grundsatz von Treu und Glauben. Der Wirksamkeit steht nach Ansicht des OLG Hamm auch nicht entgegen, dass die Erklärung nur einem Gesellschafter zugegangen ist.

Den Anforderungen des § 39 Absatz 2 GmbHG wurde im vorliegenden Fall dadurch genüge getan, dass der Nachweis in Form eines Einschreiben-Rückscheins vorgelegt wurde.

OLG Hamm, Beschluss vom 11. 8. 2010 — 1-15 W 309/10, rkr