Interessant ist zunächst ein Blick auf die Fehlschläge. Mit dem Untersuchungsstichtag am 10.9.2011 wurden bereits 90 Unternehmergesellschaften aus dem Register gelöscht (sieben allerdings aufgrund von Verschmelzungen oder Formwechsel). Zu beachten ist allerdings, dass einer Löschung eine meist schon früher eingestellte geschäftliche Tätigkeit vorausgeht. Weitere 109 Unternehmergesellschaften befanden sich zum Stichtag in Abwicklung. Diese Zahlen sind jedoch nicht sonderlich schockierend, sondern entsprechen vielmehr den Erwartungen. Die Abwicklung einer Gesellschaft ist kein der Unternehmergesellschaft immanentes Risiko, sondern trifft genauso auch andere Gesellschaftsformen. Zu den Abwicklungen, die einem rechtsformabhängigen Risiko, wie beispielsweise der Wahl einer falschen Rechtsform oder einer zu geringen Kapitalausstattung, geschuldet sind, gesellen sich auch Abwicklungen die mit den normalen Risiken einer wettbewerbsorientierten Wirtschaft einhergehen. Ein Geschäftsmodel, welches auf dem Markt keine entsprechende Resonanz findet, wird in letzter Konsequenz rechtsformunabhängig zu einem Scheitern führen.

Eine Tendenz ist hier allerdings klar hervorzuheben. Viele der knapp 200 gescheiterten Unternehmergesellschaften wiesen eine anfänglich knappe Stammkapitalausstattung aus. In Zahlen ausgedrückt, verfügten nur 31% über ein Stammkapital von 1.000€ oder mehr und 51% über weniger als 500€ Stammkapital. Im Vergleich hierzu verfügten 40% der noch bestehenden Unternehmergesellschaften über ein Stammkapital über 1.000€ und 45% über ein Stammkapital unter 500€.

Letztlich aussagekrätiger ist jedoch die Frage nach dem bilanziellen Eigenkapital. Hierfür wurden 160 Jahresabschlüsse stichprobenartig ausgewertet. 53 Unternehmergesellschaften wiesen im Jahresabschluss des Geschäftsjahres 2009 eine buchmäßige Überschuldung auf, wobei sich der Medianwert des Fehlbetrages auf 3.248€ belief. Diese relativ geringen Fehlbeträge im ersten Geschäftsjahr können jedoch durch zukünftige Gewinne relativ einfach wieder erwirtschaftet werden. 32 Unternehmergesellschaften wiesen ein bilanzielles Eigenkapital im Bereich zwischen einem und 1000€ auf und weitere 43 ein bilanzielles Eigenkapital zwischen 1001€ und 10.000€. Angeführt wird das Feld von 11 Gesellschaften mit einem bilanziellen Eigenkapital zwischen 10.001€ und 25.000€, wie auch 18 Gesellschaften mit jeweils über 25.000€. Die absolute Spitze bildet eine Unternehmergesellschaft mit einem bilanziellen Eigenkapital von knapp 100.000€, deren Stammkapital lediglich 3.000€ beträgt.

Weiterhin interessant ist die Frage, wie viele der 1.202 Unternehmergesellschaften den vom Gesetzgeber eingeplanten Aufstieg zu einer “Voll-GmbH” geschafft haben. Dies ist in genau 100 Fällen (8%) eingetreten. Diese Zahl ist allerdings mit Vorsicht zu geniesen, da dieser frühzeitige Upgrade eher für eine Kapitalerhöhung aufgrund Gläubigerdruck spricht, als aufgrund thesaurierter Gewinne. Hier ist jedoch mit einer deutlichen Steigerung der Upgrades zu rechnen, je länger die Gesellschaften Zeit hatten einen Teil ihrer Gewinne dem Stammkapital zuzuführen.

Zuletzt sollen natürlich die Jahresergebnisse nicht unerwähnt bleiben. Ebenso erstaunlich wie erfreulich ist es, dass immerhin 57% der Stichproben im Krisenjahr 2009 einen Jahresüberschuss erwirtschaftet haben.

Nach der Rechtsauffasung der Frankfurter Richter können § 58 Absatz 2 GmbHG in Verbindung mit § 5a GmbHG dem nicht entgegenstehen, da deren Anwendung stets eine im Handelsregister eingetragene – und erst damit entstandene – Gesellschaft voraussetzt. Der durch die §§ 58ff GmbH-Gesetz bezweckte Gläubigerschutz ist für eine Vor-GmbH nicht notwendig, da die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten dieser Vorgesellschaft ohnehin persönlich haften. Auch nach einer Eintragung der Gesellschaft haften die Gesellschafter für sog. Altgläubiger persönlich, und zwar unbeschränkt, jedoch anteilig im Verhältnis der von ihnen übernommenen Geschäftsanteile.

Auch sei nicht von verbotenen Herabsetzung des Stammkapitals einer GmbH unter die 25.00o €-Marke auszugehen, da in der Konstellation der “Umschreibung vor Eintragung” vielmehr von Neugründung auszugehen sei.

OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 20.12.2010 (Az: 20 W 388/10)

Praxistipp:

Die Entscheidung des OLG Frankfurt istdogmatisch anfechtbar, da der Gesetzgeber einen Fall des downgradings gerade nicht vorsieht und insbesondere der zu beurteilende Sachverhalt, namentlich die erste Gesellschafterversammlung, im Jahr 2005 spielt und die Vorschriften über die Unternehmergesellschaft, die erst mit dem MoMiG im Jahre 2008 in Kraft getreten sind. Daher bleibt abzuwarten, ob sich andere Gerichte dieser Beurteilung auch anschließen. Von einer Rechtssicherheit in dieser Frage kann jedenfalls nicht ausgegangen werden und im Zweifelsfalle ist eine Neugründung anzuraten.

vgl. hierzu OLG Hamburg, Beschluss vom 27.01.2011 – 11 W 4/11

Praxistipp:

Auch schon lange gegründete Gesellschaften müssen mit der nächsten vorgenommenen Handelsregisteranmeldung eine aktuelle Geschäftsanschrift mitteilen. Wer dies nicht tut, läuft Gefahr, dass die Gesellschaft betreffende Dokumente öffentlich zugestellt werden (§ 15a HGB), ohne dass dies von der Gesellschaft wahrgenommen wird. Um das zu verhindern und auch Zwangsgelder zu vermeiden, sollte die Geschäftsanschrift gegenüber dem Handelsregister immer aktuell gehalten werden.

Der Gründungsaufwand ist nach Ansicht des OLG Hamburg nur aus dem Grund festzusetzen, dass im Interesse des Gläubigerschutzes offenzulegen ist, wie weit das Stammkapital bereits durch die Gründung vorbelastet ist (§ 26 Absatz 2 SktG analog). Dabei sind die Kosten im Einzelnen aufzuführen.

Zu den relevanten Gründungskosten können gehören:

- Die mit der Gründung verbundenen Steuern und Gebühren

- Beratungskosten (Rechtsanwalt, Steuerberater, Unternehmensberater)

- Vergütungen an die Gesellschafter für den mit der Gründung verbundenen Aufwand (sog. Gründerlohn)

Auch wenn die Kosten genau beziffert (ggf. auch geschätzt) werden müssen, besteht keine starre Obergrenze. Jedoch ist es rechtens, wenn die Registergerichte bei Überschreiten der Kennziffer von 10% des Stammkapitals prüfen, ob der von der GmbH zu tragende Gründungsaufwand zulässig vereinbart wurde. Es kann aber nicht zu Lasten der Gründer davon ausgegangen werden, dass der sich im Musterprotokoll befindliche Anhaltspunkt von 300 € dazu führe, dass bei einer Überschreitung dieses Betrags ein bestimmtes prozentuales Verhältnis gewährt werden müsse. Dies ist inbesondere für die Unternehmergesellschaft nicht tragbar, da durch ihre Bezeichnung selbst schon sichtbar ist, dass die Gesellschaft über ein geringes Stammkapital verfügt.

OLG Hamburg, Beschluss vom 18.03.2011 (Az: 11 W 19/11)

Praxistipp:

Bei der Gründung einer GmbH (UG) besteht die Möglichkeit, dass Gründungskosten von der Gesellschaft statt von den Gründungsgesellschaftern von ihrem persönlichen und bereits versteuerten Vermögen getragen werden. Diese Möglichkeit sollte man nutzen, um bei der GmbH steuerrelevante Betriebsausgaben zu generieren. Hierfür ist unbedingt notwendig, dass der Gründungsaufwand in der Gründungsurkunde (Gesellschaftsvertrag / Satzung) möglichst genau beschrieben wird. Stets handelt es sich um die Kosten für die Eintragung, die Kosten der öffentlichen Bekanntmachung der Eintragung und die Notarkosten. Sofern die GmbH weitere Kosten übernehmen soll, sind auch diese audrücklich aufzunehmen.

Praxistipp:

Die Kapitalerhöhung zur Glättung auf Euro muss nach dieser Entscheidung zunächst eine Umrechnung den Nennbetrags des einzelnen Geschäftsanteils in Euro unter Beachtung der Rundungsregeln erfolgen. Dann findet der Erhöhungsbeschluss auf Euro statt und schließlich muss der neue (erhöhte) Eurobetrag genannt werden.

OLG Hamm, Beschluss vom 07.04.2011 (Az: I-15 W 271/10)

Auf die Verwendung des Mantels einer Vorrats-GmbH sind die Regeln der wirtschaftlichen Neugründung anwendbar. Maßgeblicher Stichtag ist insoweit der Zeitpunkt der Anmeldung gegenüber dem Registergericht, so dass auch bei einer bereits vor Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 erstmals gegründeten GmbH die wirtschaftliche Neugründung nach den im Anmeldezeitpunkt (hier: nach Inkrafttreten des MoMiG) geltenden gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen ist.

Im Rahmen der analog § 9 c GmbHG gebotenen Prüfung der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen zum Handelsregister ist damit vom Registergericht u. a. die Mindesteinzahlung auf das Stammkapital (§ 7 Abs. 2 GmbHG) und die entsprechende Anmeldeversicherung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) zu prüfen. Weiterhin ist die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offen zu legen.

Hierbei wird seit Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 nicht mehr zwischen Ein-Personen-GmbH und Mehr-Personen-GmbH unterschieden. In beiden Fällen ist Prüfungsgegenstand, ob die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzt, von dem sich gemäß der Anmeldeversicherung ein Viertel (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), damit mindestens 12.500,00 EUR, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.

Die weitergehende restliche Stammeinlage muss – auch bei einer Ein-Personen-GmbH -, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, im Falle der Neugründung nicht bereits eingezahlt sein und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen. Es genügt, dass sie sich im Vermögen der Gesellschaft befindet, wofür ein (im Falle der noch nicht erfolgten Einzahlung bzw. der Einlagenrückgewähr bestehender) entsprechender Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter ausreichend ist. Die Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG hat sich auch darauf zu beziehen, dass die Gesellschaft ein Mindestvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer besitzt.

Die Jurastudenten Paco Orengo und Benno von Braunbehrens, die als freie Mitarbeiter in der Kanzlei Köster tätig sind, haben den Verlauf einer GmbH-Gründung mit einem Augenzwinkern vertont und verfilmt. Das Video ist die offizielle Eröffnung des YouTube-Kanals von RA Jan Köster. Auf diesem Kanal werden im Nachgang noch einige Videos zu verschiedenen Themen und aktuellen Urteilen, die für GmbH-Geschäftsführer und Gesellschafter interessant sind, erscheinen – und möglicherweise auch noch mehr von den “GmbH-Boyz”. Den Text zum GmbH-Song gibt es hier zum Mitlesen:

Seit vielen Jahren schon, war ich unzufrieden,

bei meiner alten Firma konnte ich sie nicht kriegen:

Verantwortung, Anerkennung, Führungsposition Und dazu noch der niedrige Lohn…

So beschloss ich eines Tages alles hinzuwerfen,

diese Unselbstständigkeit ging mir schon immer auf die Nerven, Ich brauchte etwas neues, hatte großen Elan,

da fasste ich einen unschlagbaren Plan.

Ich brauchte einen Anwalt, wählte Kösters Nummer,

bei rechtlichen Problemen heilt er jeden Kummer

eine Firma wollt ich gründen doch die Rechtsform war nicht klar, seine Antwort war ganz schlicht eine GmbH, eine GmbH

Refrain

Willst du flexibel sein bei Satzung und Organisation,

keine Steuerprobleme, einen Chefsitz auf dem Thron, mit Privatvermögen keine Haftung, das ist ja wohl klar, bei einer G-m-b-H, bei einer G-m-b-H

Die Gründung ist ganz einfach, alles Schritt für Schritt, was Sie sich so vorstellen, teilen Sie mir bitte mit,

denn auf dieser Basis schreibe ich den Gesellschaftsvertrag,

nur das wichtigste kommt rein sonst wird das Ändern eine Plag.

In einem zweiten Schritt wird der Name festgelegt,

Achtung die IHK sieht nach, ob der Name schon besteht, alle Unklarheiten werden aus dem Weg geräumt,

kommt die Bestätigungsmail wird es Zeit dass man sich freut.

Ein weiterer Schritt zur GmbH, GmbH

Refrain

Willst du flexibel sein bei Satzung und Organisation,

keine Steuerprobleme, einen Chefsitz auf dem Thron, mit Privatvermögen keine Haftung, das ist ja wohl klar, bei einer GmbH, bei einer G-m-b-H

In einem weiteren Schritt braucht es einen Topjurist,

der – oje welch Überraschung – einmal nicht Jan Köster ist,

§ 2 Absatz 1 GmbH. Gesetz stellt klar: wir brauchen einen Notar.

In dessen Räumlichkeiten sieht man viele Luxus Möbel stehn

Beim Gedanken an die Rechnung will man fast schon wieder gehen,

Doch Herr Köster klart auf, das Design war doch egal, denn der Staat regelt was ich bezahl.

Der gutgekleidete Herr, liest die Satzung vor,

seine ausfiihrlichen Erklarungen versteht selbst jeder Thor, ist der Vertrag mit Siegel, und Unterschrift versehn, kOnnen wir wieder nach Hause gehen.

Ein weitrer Schritt zur GmbH, GmbH

Refrain

Willst du flexibel sein bei Satzung und Organisation, keine Steuerprobleme, einen Chefsitz auf dem Thron, mit PrivatvermOgen keine Haftung, das ist ja wohl klar, bei einer G-m-b-H, bei einer G-m-b-H

Mit meinem Stammkapital in der Hand, renne ich ganz schnell zu meiner Bank,

hat der Notar dies gesehn, geht er zum H-R-G und meldet mich an bevor ich mich verseh.

Nach der Eintragung ins Handelsregister hab ich es geschafft, nun gehOrt sie mir, gehOrt sie mir, meine GmbH,

Refrain

Willst du flexibel sein bei Satzung und Organisation, keine Steuerprobleme, einen Chefsitz auf dem Thron, mit PrivatvermOgen keine Haftung, das ist ja wohl klar, bei einer G-m-b-H, bei einer G-m-b-H

Und was das heisst ist klar

Das OLG München gibt den Registergerichten nunmehr die Berechtigung, Nachweise über die konkreten Umstände der Hin- und Herzahlung zu verlangen – und zwar unabhängig davon, ob konkrete Zweifel an den Angaben der Gründer vorliegen.Über die Frage der Berechtigung dieser Ansicht kann freilich gestritten werden. Unabhängig davon, ist die Ansicht des OLG München in jedem Fall bei einer GmbH-Gründung zu beachten!

Praxishinweis:

Der Nachweis über die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs kann regelmäßig nur durch ein Sachverständigengutachten geführt werden. Die damit verbundenen Kosten werden den durch das vom Gesetz eigentlich erlaubte Hin- und Herzahlen oft “auffressen” und damit unattraktiv machen. Damit rücken andere Alternativen der Stammkapitalaufbringung wieder mehr in den Vordergrund; namentlich die hälftige Einzahlung nach § 7 Absatz 2 GmbHG oder auch gar die Gründung einer Unternehmergesellschaft mit flexiblem Stammkapital.

OLG München, Beschluss vom 17.02.2011 (Aktenzeichen: 31 Wx 246/10)

Amtlicher Leitsatz:

Der Beschluss eines alleinigen Gesellschafters einer GmbH über sein eigene Abberufung als alleiniger Geschäftsführer ist regelmäig rechtsmißbräuchlich und daher unwirksam, wenn er nicht zugleich einen neuen Geschäftsführer bestellt.

Das Oberlandesgericht München ist dabei der Ansicht, dass ein berechtigtes Interesse des Rechtsverkehrs an der Handlungsfähigkeit einer GmbH besteht, die auch nicht durch die neue Vorschrift des § 35 I 2 GmbHG gewährleistet ist, da diese Vorschrift lediglich eine Passivvertretung gewährleiste. Hierbei macht es auch keinen Unterschied, ob der alleinige Geschäftsführer sein Amt niederlegt oder er (hier durch eigenen Beschluss) in einer Gesellschafterversammlung abberufen wird. Der alleinige Geschäftsführer darf  sich auf keinen Fall in wirtschaftlich schwierigen Zeiten seiner Geschäftsführerpflichten entledigen, wenn hierdurch die Interessen Dritter gefährdet werden.