BGH Urteil vom 13.7.2011, VIII ZR 215/10

Diese Fragestellung ist besonders in Fällen relevant, in denen es um den Verkauf beweglicher Sachen von einer GmbH auf der Verkäuferseite an einen Verbraucher als Käufer geht. Nimmt man in einer solchen Konstellation eine Unternehmerstellung der GmbH an, greifen für den kaufenden Verbraucher die speziellen Verbraucherschutzregeln der §§ 474 ff. BGB ein. Vor dem Hintergrund, dass die Verbraucherschutzregelungen in erster Linie den Verbraucher vor der übermächtigen Geschäftskompetenz des unternehmerischen Verkäufers schützen sollen, erscheint es fraglich, ob diese Regelungen auch dann anzuwenden sind, wenn sich die GmbH bei dem Verkauf auf vollkommen ungewohntes, da branchenfremdes Terrain begibt und somit gerade nicht auf ihre sonstige besondere Fachkompetenz zurückgreifen kann. Hierauf kann es richtigerweise jedoch nicht ankommen. Auch im branchenfremden Nebengeschäft gehen die Geschäftsgewandtheit und die sonstigen Vorteile eines Unternehmers nicht plötzlich unter. Weiterhin wäre es der Rechtssicherheit abträglich, würde man den Fokus vom unerfahrenen Käufer auf den Grad der Fachkompetenz des GmbH Geschäftsführers im jeweiligen Nebengeschäft verschieben, da so eine Unzahl von Einzelfällen produziert würden.

Auch der Senat kommt zu diesem zutreffenden Ergebnis. Hierbei wird auf eine bereits entschiedene, ähnliche Konstellation zurückgegriffen. In diesem Fall hatte eine GmbH einem Verbraucher ein Darlehen gewährt, obwohl dies nicht zu ihrem eigentlichen Tätigkeitsfeld gehörte. Bei dem Verkauf, wie auch dem Gewähren eines Verbraucherdarlehens sind nun nach dem BGH die §§ 343, 344 HGB heranzuziehen, welche eine widerlegliche Vermutung aufstellen, dass alle von einem Kaufmann getätigten Rechtsgeschäfte im Zweifel zu dem Betrieb seines Handelsgewerbes zu zählen sind. Auf den konkreten Fall angewandt bedeutet dies, dass eine GmbH, auch wenn sie außerhalb ihres sonstigen Tätigkeitsfeldes eine bewegliche Sache an einen Verbraucher verkauft, solange als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB gilt, bis sie diese Vermutung konkret widerlegen kann. Vereinzelte Stimmen in der Literatur fordern zwar, dass die GmbH immer als Unternehmer einzuordnen ist, die Entscheidung des BGH kann hingegen auch in der Literatur als weitgehend herrschend angesehen werden.

OLG Hamburg, Beschluss vom 02.11.2010 (Aktenzeichen 11 W 84/10)

Ist in einem GmbH-Geschäftsführeranstellungsvertrag ein Wettbewerbsverbot gegen Karenzentschädigung verein­bart kann die Gesellschaft, wenn nichts anderes vereinbart ist, auch nach Beendigung des Anstellungsvertrags auf das Wettbewerbsverbot verzichten mit der Folge, dass die Ka- renzentsc “digung entfällt. Allerdings ist in diesem Fall das Dispositionsbedürfnis des ehemaligen Geschäftsführers zu berücksichtigen, der bis zur Ausübung des Verzichts davon ausgehen durfte, er müsse seinen Lebensunterhalt auf einem anderen Geschäftssektor suchen und könne insoweit auf die Karenzentschädigung zurückgreifen. Die Pflicht zur Zah- lung der Karenzentschädigung entfällt daher erst nach Ab- lauf einer der Kündigungsfrist entsprechenden Dispositions- frist.

Hat eine GmbH ihrem Geschäftsführer nach dem Anstel­lungsvertrag einen Firmenwagen auch zur privaten Nut- zung überlassen und bemisst sich die Höhe der Karenzent- schädigung nach der gesamten monatlichen Brutto-Vergü- tung, ist der monatliche Wert der privaten Nutzungsmög- lichkeit des Firmenwagens nicht mit dem Kostenvorteil nach der ADAC-Autokostenberechnung, sondern mit der steuerli­chen Bewertung nach § 6 Abs. 1 Nr.4 EStG anzusetzen.

(Aktenzeichen: 7 U 2417/10)

In diesem Urteil bringt das OLG München deutlich zum Ausdruck, dass zwar seitens der Gesellschaft ein berechtigtes Interesse an einem Wettbewerbsverbot besteht (hier zum Schutz einer neuartigen Technologie) und das vereinbarte Wettbewerbsverbot daher in jedem Falle wirksam ist. Jedoch kann die GmbH noch einen Verzicht auf das Wettbewerbsverbot erklären, was zur Folge hat, dass der Geschäftsführer dann keinen Anspruch mehr auf die Karenzentschädigung hat.

Jedoch muss hierbei zu Gunsten des Geschäftsführers berücksichtigt werden, dass dieser bis zur Ausübung des Verzichts der GmbH davon ausgeht, dass er seine Einkünfte auf einem anderen Geschäftsfeld als dem der GmbH erzielen muss. Diese Ausgangssituation ändert sich durch den Verzicht der GmbH auf das Wettbewerbsverbot. Auf diese neue Lage müsse sich der Geschäftsführer aber dann auch einstellen können, weshalb die Karenzentschädigung nicht sofort mit einer Erklärung des Verzichts entfallen könne. Vielmehr müsse die Frist zur Zahlung der Karenzentschädigung “nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien” bemessen werden.

Da in dem zu entscheidenden Falle keine entsprechende Regelung im Geschäftsführervertrag vorgesehen war. Insoweit greift das OLG München auf die in dem Vertrag vereinbarte Kündigungsfrist von einem Jahr zurück. Dies entspricht zufällig ohnehin der in § 75a HGB:

Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.

Auch nach dieser Vorschrift des Handelsgesetzbuch wird der Prinzipal (hier die GmbH) ein Jahr nach der Erklärung des Verzichts von der Zahlung der Karenzentschädigung frei. Nach Meinung des OLG München kann diese Frist nur dann kürzer sein, wenn in dem Geschäftsführeranstellungsvertrag eine kürze Kündigungsfrist als von einem Jahr vereinbart ist.

Praxistipp / Kommentar:

Seitens der GmbH sollte tunlichst darauf geachtet werden, dass in dem Dienstvertrag mit dem Geschäftsführer nicht allzu lange Kündigungsfristen vereinbart werden und darüber hinaus ausdrückliche Regelungen über den Verzicht auf etwaige Wettbewerbsverbote bestehen.

Seitens des Geschäftsführers ist darauf zu achten, dass die GmbH nicht schon mit der Erklärung des Verzichts auf das Wettbewerbsverbot von der Zahlung der Karenzentschädigung frei wird, sondern eben erst nach Ablauf einer angemessenen Frist, die im Einzelfall zu bestimmen ist. Wird aber in dem Geschäftsführeranstellungsvertrag keine Karenzentschädigung vereinbart, so ist dies an den Geschäftsführer auch nicht zu zahlen, denn anders als bei sonstigen Handlungsgehilfen, ist bei einem GmbH-Geschäftsführer ein Wettbewerbsverbot nicht schon dadurch nichtig, dass keine Kompensation durch eine Karenzentschädigung vorgesehen ist (vgl. BGH-Urteil vom 28.04.08 Az: II ZR 11/07). GmbH-Geschäftsführer haben nach diesem Urteil des BGH eben nur dann einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung, wenn diese vereinbart wurden, müssen sich im Gegenzug dann aber nicht einmal anrechnen lassen muss, was diese während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbot durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwerben. Dies begründet der BGH hat in seiner Entscheidung vom 28.04.08 damit, dass die Anrechnungsvorschrift des § 74 c Abs. 1 HGB auf GmbH-Geschäftsführer nicht entsprechend anwendbar ist: der Anrechnung des Erwerbs aus einer anderweitigen Verwertung der Arbeitskraft liege der Gedanke zu Grunde, einem Arbeitnehmer keinen Anreiz zu geben, untätig zu bleiben. Der Arbeitnehmer solle nicht zur Kündigung verleitet werden, allein um eine Karenzentschädigung beziehen zu können. Die Entlastung des Arbeitgebers von der Zahlung der Karenzentschädigung sei nicht Zweck der Regelung des § 74 c Abs. 1 HGB, sondern nur deren Reflex. Von diesem Schutzzweck sei der GmbH-Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft nicht betroffen, denn er nimmt ja selbst für die GmbH deren Arbeitgeberrechte wahr und hat insoweit eine Doppelstellung.

Das OLG München 23.06.2010 (unter dem Aktenzeichen 31 Wx 105/109) folgenden rechtskräftigen Beschluss gefasst:

Für den Eintrag eines Haftungsausschlusses nach § 25 Abs.2 HGB bedarf es jedenfalls dann keines Nachweises durch Vorlage der Vereinbarung in Gestalt der entsprechenden Vertragsbestandteile, wenn die Anmeldung der Eintragung des Haftungsausschlusses sowohl von dem Geschäftsführer der übernehmenden GmbH als auch von den Geschäftsfüh­rern der übernommenen GmbH unterschrieben ist (im An­schluss an OLG München 30.4.2008 — 31 Wx 41/08, GmbHR 2008, 705).

In diesem Fall hat eine GmbH den kompletten Geschäftsbetrieb einer anderen GmbH übernommen. In diesen Konstellationen greift üblicherweise der § 25 HGB.  Dieser hat folgenden Wortlaut:

(1) Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben.

(2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist.

(3) Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden ist.

Diese Norm ordnet einen gesetzlichen Schuldbeitritt an, indem der Erwerber nach der Übernahme neben dem Veräußerer für dessen Geschäftsverbindlichkeiten haftet. Dafür ist es ausreichend, dass das Unternehmen in seinem Kern übernommen wurde und dessen Firma fortgeführt wird. Diesen Haftungstatbestand kann man ausschließen, wenn gem. Absatz 2 des § 25 HGB eine Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber dahingehend getroffen wird, dass diese Haftung abbedungen wird und diese Vereinbarung dann auch im Handelsregister eingetragen wird (alternativ den Geschäftspartnern mitgeteilt wird).

Über die Voraussetzungen für einen solchen Eintrag hatte nun das OLG München zu entscheiden und hat in diesem Fall zu Gunsten des Erwerbers angenommen, dass seine Haftung für alte Verbindlichkeiten des Veräußerers ausgeschlossen ist.

Der Fall ist zum OLG München gelangt, weil das Registergericht beanstandet hat, dass ein Grund für die Eintragung des Ausschlusses vom Erwerber nicht ausreichend vorgetragen wurde, da dieser nicht klargestellt hat, dass neben der Betriebsfortführung auch eine Firmenfortführung stattfindet – also die Bezeichnung der GmbH weiterverwendet wird. Darüber hinaus verlangte das Registergericht die Vorlage der entsprechenden Vereinbarung (AmtsG Munchen v. 18.5.2010 — HRB 185285). Das OLG München war insoweit anderer Ansicht und verlangt für die Eintragung des Haftungsausschluss dann keine Vorlage der Vereinbarung, wenn die Urkunde wurde sowohl von dem Geschaftsfiihrer der iibemehmenden Firma als auch von den Geschaftsfiihrem der tibemommenen Firma unterschrieben wurde:

“Entgegen der Beanstandung des RegG bedarf es im vorliegenden Fall fiir den Nachweis eines Haftungsaus­schlusses nach § 25 Abs. 2 HGB jedoch nicht der Vorlage des Vertrags oder von Vertragsbestandteilen, die den Haf­tungsausschluss betreffen. Die Frage, ob das RegG in jedem Fall den tatsachlichen Abschluss und die Wirksamkeit eines Haftungsabschlus­ses vollumfanglich zu überprüfen hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind Anhaltspunkte, die begründete Zweifel an der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses and dessen Wirksamkeit rechtfertigen und daher die Vor­lage des Vertragstexts erfordem, ftir den Senat nicht er­sichtlich. Der Haftungsausschluss selbst ist der Urkunde der Anmeldung unmittelbar zu entnehmen. Die Ausfiih­rungen darin sind eindeutig und unmissverstandlich. Da die Anmeldung durch die Geschaftsfiihrer beider Firmen beantragt wird, bestehen auch keine Zweifel an dem tat­sachlichen Abschluss der Vereinbarung, denn jedenfalls ware ein solcher Abschluss in der gemeinsamen Anmel­dung selbst getroffen worden.”

Praxistipp:

Beachten Sie den Haftungstatbestand des § 25 HGB immer dann, wenn Sie Teile einer Firma übernehmen und in irgendeiner Art und Weise von deren Marktplatzierung profitieren möchten, denn dieser Umstand kann uU zur Haftung für deren Altverbindlichkeiten führen und damit teuer erkauft sein. Um dies zu verhindern ist anzuraten, mit dem Veräußerer einen Haftungsausschluss zu vereinbaren und diesen dessen Gläubigern mitzuteilen und ihn im Handelsregister zu veröffentlichen.

Vor der Entscheidung des OLG München hatte sich das OLG Stuttgart mit einer ähnlichen Kostellation zu befassen und hat mit Beschluss vom 23.3.2010 unter dem Aktenzeichen 8 W 139/10 folgendes entschieden:

1. Der Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB ist im Handelsregister eintragungsfähig, wenn es nicht offensicht­lich ist, dass eine Haftung des Nachfolgers nicht in Betracht kommen kann.

2. Bei der Geschäfts- und Firmenfortführung ist aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs die tatsächliche Fortfüh­rung entscheidend.

3. Der Erwerb vom Insolvenzverwalter wird zwar nicht als solcher i.S.d. §25 Abs.1 S.1 HGB angesehen. Werden je­doch nur…. einzelne. Gegenstände vom Insolvenzverwalter er- worben, steht dies der Annahme eines Erwerbs i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB nicht entgegen.

Diese Entscheidung hat das OLG Stuttgart lag folgende Anmeldung zur Eintragung zu Grunde:

„Des Weiteren wird angemeldet (Haftungsausschluss nach § 25 Abs.2 HGB): Möglicherweise wird die neugegründete GmbH einzelne Vermö­gensgegenstände der bisher im Handelsregister des AmtsG Ulm unter HRB … eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haf­tung unter der Firma … GmbH Mechanische Werkstatt mit Sitz in … käuflich erwerben; eine Haftung der neugegründeten Gesell- schaft für die im Betrieb der vorgenannten Firma … GmbH Me­chanische Werkstatt begründeten Verbindlichkeiten sowie der Übergang der in dem dort genannten Betrieb begründeten Forde- rungen auf die neugegründete Gesellschaft ist ausgeschlossen.”

Auf eine die Beanstandung des Registergerichts hin mit dem Hinweis, dass die Voraussetzun­gen des § 25 Abs. 1 HGB (Erwerb des Handelsgeschäfts und Firmenfortführung) nicht vorlägen, wurde der Antrag auf Eintragung des Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB zurückgenommen und mit neuer notarieller Urkunde folgende Eintragung ins Handelsregister angemeldet:

„Die neu eingetragene Firma … GmbH mit dem Sitz in … hat teil­weise bewegliche Gegenstände von dem Insolvenzverwalter der Firma … GmbH Mechanische Werkstatt mit dem Sitz in … (zuvor eingetragen gewesen im Handelsregister des AmtsG Ulm unter HRB …) erworben. Darüber hinaus wurden andere Gegenstände von Dritten erwor­ben. Das neue Unternehmen Firma … GmbH mit Sitz in …, HRB …, wird in denselben Räumlichkeiten betrieben. Zur Eintragung bei diesem Unternehmen wird nach § 25 HGB an­gemeldet, dass die Haftung für in dem vorherigen Unternehmen (HRB …) begründete Verbindlichkeiten ausgeschlossen ist.”

Daraufhin folgte eine weitere Beanstandung durch das Registergericht mit dem Hinweis, dass die Voraussetzungen für die Eintragung eines Haftungsausschlus­ses gemäß § 25 HGB nicht gegeben seien, denn der Erwerb i.S.v. § 25 Abs. 1 HGB sei nicht der Erwerb vom Insolvenzverwal­ter. Die Anmeldung sei daherbinnen 4 Wochen zurückzunehmen. Hiergegen hat sich die eintragende GmbH durch ihren Rechtsanwalt mit einer Beschwerde gewandt, die von der Rechtspflegerin hat mit Beschluss abgelehnt und sodann dem OLG Stuttgart zur Entscheidung vor­gelegt.

Das OLG Stuttgart hielt die Beschwerde der GmbH gegen diese Entscheidung für begründet. Nach Ansicht des OLG Stuttgart ist aufgrund der Publizitätsfunktion des Handeslregisters nur dann eine Eintragung vorzunehmen, wenn eine Haftung überhaupt in Betracht komme. Dies sei anhand der tatsächlichen Angaben zu prüfen, die sich der formgerechten (§ 12 HGB) Anmeldung des Haftungsausschlusses entnehmen lassen. Die Ausführungen des OLG Stuttgart diesbezüglich sind lehrreich und werden daher im Wortlaut wiedergegeben:

“Nach st. obergerichtlicher Rsprechung ist ein Haftungsausschluss grundsätzlich einzutragen, wenn eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB ernsthaft in Betracht kommt. Die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB sind bei der Anmeldung des Haftungsausschlusses nicht immer offenkundig, sondern oft nur unter Heranziehung der zu § 25 Abs. 1 HGB ergangenen Rspr. als Ergebnis der recht­lichen Bewertung eines komplexen Sachverhalts festzu­stellen. Dem Rechtspfleger kann insoweit keine abschlie­ßende Beurteilung der Haftungsfrage auferlegt werden, zumal in Rspr. und Lit. Uneinigkeit über die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB besteht. Mit der obergerichtl. Rspr. sieht deshalb der Senat einen vereinbarten Haftungsausschluss nur dann als nicht eintra- gungsfähig an, wenn eindeutig und zweifelsfrei eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB nicht in Betracht kommt. Anderenfalls wäre nicht ausgeschlossen, dass sich eine unterschiedliche Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB durch die Registergerichte einerseits und die Prozessgerichte andererseits in Bezug auf dasselbe Un­ternehmen einseitig zum Nachteil des neuen Unterneh­menstragers auswirken wurde.

Die Rechtspflegerin hat den Erwerb eines Handelsge­schafts i.S.d. § 25 Abs. 1 HGB vemeint, weil hierunter nicht derjenige vom Insolvenzverwalter falle und i.e. auch nur teilweise bewegliche Gegenstande erworben worden seien. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB kniipft die Haftung des Nachfolgers ftir im Betrieb des Unternehmens begriindete Verbindlich­keiten des Vorgangers an die Kontinuitat des Untemeh­mens. Diese Pitt durch die Fortftihrung des Handelsge­schafts und der Firma nach auBen in Erscheinung, wes­halb nach dem Gesetz hierin die Voraussetzungen fur die Auslösung der Haftung des Nachfolgers liegen.

Das Handelsgeschaft muss beim Erwerb bestehen, also be­reits effektiv betrieben und noch nicht eingestellt worden sein. Eine voriibergehende Stilllegung beim friiheren Inha­ber, insbesondere bei Insolvenz steht nicht entgegen, so­lange die wesentlichen Grundlagen des Handelsgeschafts (Organisation, Geschaftsbeziehungen) noch fortgeftihrt werden kOnnen. Ebenso muss der Vorganger bei Erwerb eine Firma ftihren, die der Erwerber fortfiihren kann.

Im Ubrigen ist unter Erwerb jede Unternehmenstibertra­gung und auch Unternehmensiiberlassung zu verstehen. Ein rechtsgeschaftlicher derivativer Erwerb ist nicht not­wendig. Unerheblich ist vielmehr, welche Vereinbarungen der alte und der neue Inhaber zum Zwe­cke der Fortfiihrung des Untemehmens getroffen haben und ob solche iiberhaupt wirksam sind. Denn auf eine wirksame rechtsgeschaftliche Ubertragung ist nach der obergerichtlichen Rspr. nicht entscheidend abzustellen, weil die vertraglichen Hin­tergriinde fiir den Rechtsverkehr nicht offenkundig sind. Die gesetzliche Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB hangt al­lein von den nach auBen in Erscheinung tretenden tatsach­lichen Umstanden ab, weswegen ein Erwerb nicht nur dann angenommen werden kann, wenn der zugrunde lie­gende Vertrag nichtig oder anfechtbar ist, sondem auch dann, wenn es an einer rechtsgeschaftlichen Ubertragung des Handelsgeschafts iiberhaupt fehlt.

Maßgeblich ist danach, ob eine tatsachliche, einverstandli­che IThernahme des Geschaftsbetriebs in seinem Kern stattgefunden hat und im Rechtsverkehr der Anschein ei­ner Firmen- und Untemehmenskontinuitat bewusst ge­schaffen wurde. Allerdings besteht Einigkeit, dass ein Erwerb vom Insol­venzverwalter nicht als ein solcher i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB anzusehen ist. Insoweit wurde in der Handelsregisteranmeldung v. 19.1.2010 klargestellt, dass nur teilweise bewegliche Gegenstande von dem Insolvenzverwalter der Vorgangerin, der Firma … GmbH Mechanische Werkstatt, erworben wurden, andere Gegenstande dagegen von Dritten, wobei das neue Unternehmen, die Firma … GmbH in denselben Raumlichkeiten der Vorgangerin betrieben wird.

Hieraus kann nicht auf einen Erwerb des Handelsge­schafts vom Insolvenzverwalter geschlossen werden, der nicht unter § 25 Abs. 1 S.1 HGB fiele. Denn ausschlagge­bend fiir die Nichtanwendbarkeit des § 25 HGB ist, dass die Aufgabe des Insolvenzverwalters, das Unternehmen – im Interesse der Glaubiger an der schnellstmOglichen Vervvertung der Masse – im Ganzen zu verauBem, nicht durch eine mogliche Haftung des Erwerbers fiir die Schul­den des bisherigen Unternehmenstragers erschwert wer­den soll (BGH v. 11.4.1988 – II ZR 313/87, NJW 1988, 1912; BAG v. 20.9.2006 – 6 AZR 215/06, NJW 2007, 942; je m.w.N.).

Diese Erwägungen greifen aber nicht ein, wenn nur ein­zelne bewegliche Gegenstande vom Insolvenzverwalter er­worben wurden.

So hat die Rspr. bereits – einschrankend – entschieden, dass § 25 HGB anwendbar bleibt beim Erwerb eines zah­lungsunfahigen und insolventen Unternehmens (nach Auf­lOsung and ohne Insolvenzverfahren), bei Anordnung von SicherungsmaBnahmen nach §§ 21 ff. InsO (wenn kein In­solvenzverfahren folgt), und bei NichterOffnung des Insol­venzverfahrens mangels Masse oder sonstigem Erwerb ei­nes itherschuldeten Unternehmens. Im Ubrigen beanstandet die Rechtspflegerin, dass nur teil­weise bewegliche Gegenstande erworben worden seien. Ob eine Geschafts- und Firmenfortftihrung anzunehmen ist, muss aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs beur­teilt werden, dem verborgen bleibt, in welchem Umfang Verfügungsgeschafte zur Betriebsiibernahme getätigt wur­den.

Es gentigt vielmehr die Fortfiihrung des Handelsgeschafts im wesentlichen Bestand oder Kern, z.B. in denselben Raumlichkeiten – wie vorliegend.

Als zweites Element der Kontinuitat nach außen muss der Erwerber die bisherige Firma fortfiihren. Hierbei kommt es ftir die Sicht des maBgeblichen Ver­kehrs aber nicht auf die firmenrechtliche Zulassigkeit oder Unzulassigkeit der alten oder der neuen oder beider Firmen an. Entscheidend ist allein, dass die unter dem bishe­rigen Geschaftsinhaber tatsachlich gefiihrte und von dem Erwerber weiter geftihrte Firma eine derart pragende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleich­setzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortftih­rung der bisherigen Firma sieht.

Bei der Geschafts- und Firmenfortftihrung ist deshalb aus der Sicht des Verkehrs jeweils entscheidend die tatsachli­che Fortfiihrung. Die Vorgangerin firmierte (§§ 17 ff. HGB) unter der Be­zeichnung „… GmbH Mechanische Werkstatt” mit dem Sitz in …, die Antragstellerin unter „… GmbH” mit dem Sitz in …, wobei der Name identisch ist mit dem des Ge­schäftsführers … sowie des Gesellschafters … und Gegen­stand des Unternehmens die Herstellung und der Vertrieb von Maschinenbauteilen sowie Ausführen von jeglichen damit verbundenen Tätigkeiten ist.

Hierdurch sowie durch die Geschäftsführung in denselben Räumlichkeiten ist es aus der Sicht des maßgeblichen Ver­kehrs naheliegend, dass in der Gesamtschau eine Ge­schäfts- und Firmenfortführung anzunehmen ist, zumindest die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Antragstellerin für die im Betrieb des Geschäfts begründete Verbindlichkeiten des früheren (insolventen) Inhabers nach § 25 Absatz 1 Satz 1 HGB nicht ausgeschlossen werden kann.

Damit ist aber nicht offensichtlich, dass eine Haftung der Antragstellerin nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB nicht in Betracht kommen kann, so dass die Eintragung des Haftungsausschlusses nach § 25 Absatz 2 HGB durch das Registergericht mit dem Hinweis auf den Erwerb vom Insolvenzverwalter sowie dei fehlende Geschäfts- und Firmenfortführung nicht abgelehnt werden kann.

Demgemäß war die Zwischenverfügung des Registergerichts Ulm aufzuheben und die Sache an dieses zurückzugeben zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zuständigkeit über die Handelsregisteranmeldung v. 19.1.2010 unter Be- achtung der Rechtsauffassung des Senats. …”

“Aus der die Haftungsbeschränkung kennzeichnenden Bezeichnung nach § 19 Abs.2 HGB muss sich ergeben, um welche Art von Gesellschaft es sich bei dem persönlich Haftenden handelt. Es trifft zwar zu, dass der Firma nicht mehr die Funktion zukommt, über die Identität der persönlich haftenden Gesellschafter zu informieren, § 18 Abs.1 HGB. Sie hat jedoch aus Gründen der Transparenz die Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse für den Rechtsverkehr offen zu legen (vgl. BT-Drucks. 13/8444 S. 54, 56). Dazu gehört auch die Angabe, welcher Rechtsform die persönlich haftende Gesellschafterin konkret unterfällt. Bei der Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG handelt es sich um eine Unterform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (vgl. BT-Drucks. 16/9737 S. 55), die in ihrer Firma abweichend von § 4 GmbHG zwingend die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ zu führen hat, § 5a Abs.1 HGB. Die deutlich andere Firmierung soll eine Täuschung des Geschäftsverkehrs darüber ausschließen, dass es sich um eine Gesellschaft handelt, die möglicherweise mit sehr geringem Gründungskapital ausgestattet ist (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 31). Gleiches gilt für die Bezeichnung nach § 19 Abs.2 HGB. Diese soll den Geschäftsverkehr über die gesetzliche (Mindest-)Kapitalausstattung und die Vermögensstruktur des persönlich haftenden Gesellschafters unterrichten. Dabei geht es entgegen der Ansicht der Beteiligten nicht um eine Information über die tatsächlichen Vermögensverhältnisse der juristischen Person, sondern allein über die rechtlichen Verhältnisse. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass der Gesetzgeber die Anforderungen an die Kapitalaufbringung bei der Gründung einer „normalen“ Gesellschaft mit beschränkter Haftung ebenfalls herabgesetzt hat. Ebenso ist es unerheblich, dass für die Verbindlichkeiten sowohl der Gesellschaft mit beschränkter Haftung i.S.v. §§ 4, 5 GmbHG als auch der Unternehmergesellschaft i.S.v. § 5a GmbHG nur das Gesellschaftsvermögen haftet, § 13 Abs.2 GmbHG. Gleiches gilt auch für andere Rechtsformen wie z.B. die Aktiengesellschaft, § 1 Abs.1 S.2 AktG.

Im Übrigen verstößt eine Beibehaltung der Firma auch gegen § 18 Abs.2 S.1 HGB. Diese ist ersichtlich geeignet darüber irrezuführen, dass persönlich haftende Gesellschafterin der Beteiligten weiterhin eine Gesellschaft i.S.v. §§ 4, 5 GmbHG ist. Dieser Umstand ist für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich, da einem nennenswerten Mindestkapital die Funktion einer Seriositätsschwelle beigemessen wird (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 29, 31).

§ 24 HGB führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Im Fall des § 19 Abs.2 HGB geht – wie sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt – der Grundsatz der Firmenwahrheit dem Grundsatz der Firmenbeständigkeit vor (vgl. auch § 200 Abs.1 S.2 UmwG).”

Diese Entscheidung überrascht weder im Ergebnis, noch in der Begründung, denn auch in der Stellung als Komplementär einer KG darf die Unternehmergesellschaft nicht über das gegenüber einer GmbH geringere Stammkapital hinwegtäuschen.

Grundsätzlich gilt, dass auch bestehende Gesellschaften ihre inländische Geschäftsanschrift bis spätestens 31.10.2009 dem Handelregister mitgeteilt haben müssen. Die Pflicht zur Mitteilung entfällt nur dann, wenn die korrekte und aktuelle Anschrift dem Handelsregister bereits vor diesem Datum mitgeteilt wurde, denn dann wird vom Handelsregister diese (korrekte) Anschrift eingetragen. Bei einer Änderung der Anschrift ist diese aber wiederum dem Registergericht mitzuteilen.

Zu dieser neuen Vorschrift hat jetzt das OLG München am 28.01.2009 folgenden Beschluss gefasst:

Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Mondernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG) ist eine bereits vor dem 01.11.2008 im Handelsregister eingetragene GmbH nur dann zur Anmeldung ihrer inländischen Geschäftsanschrift verpflichtet, wenn sie entgegen § 25 Abs. 2 Satz 1 HRV diese Anschrift vor dem 01.11.2008 nicht mitgeteilt oder sich die Anschrift geändert hat.

Praxisfolgen: Das OLG München hat mit dieser Entscheidung einen Streit über die Auslegung der Vorschrift des § 3 EGGmbHG beendet und entschieden, dass Altgesellschaften nach dieser Übergangsvorschrift die Geschäftsadresse dann nicht mitzuteilen haben, wenn diese bereits vor dem 01.11.2008 mitgeteilt wurde  und sich die Adresse seither nicht geändert hat. Durch die Meldung vor Inkrafttreten des MoMiG hat die Gesellschaft mithin ihre Verpflichtungen erfüllt und muss diese Adresse auch dann nicht nochmals mitteilen, wenn danach eine notarielle Anmeldung bezüglich der Gesellschaft an das Handelsregister gesendet wird; immer vorausgesetzt, dass sich die Anschrift seit der Mitteilung nicht geändert hat.

2. Die dem Prokuristen obliegenden Führungsaufgaben dürfen sich nicht in der Wahrnehmung von Stabsfunktionen erschöpfen, da der Einfluss von Angestellten in Stabsfunktionen auf das Innenverhältnis zum Unternehmer beschränkt ist und die Prokura deshalb für die Tätigkeit keine sachliche Bedeutung hat.

3. Angestellte in Stabsfunktionen können bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG sein.

BAG Beschluss vom 25.3.2009 – 7 ABR 2/08

2. Ist dem Kommanditisten einer GmbH & Co. KG, der über einen Stimmenanteil von jeweils 1/3 in der KG und der GmbH verfügt, von einem anderen Kommanditisten, der über die gleichen Stimmenanteile verfügt, eine widerrufliche rechtsgeschäftliche Vollmacht für die Ausübung der Stimmrechte erteilt worden, so ergibt sich daraus keine beherrschende Stellung, die ein gesetzliches Wettbewerbsverbot analog § 112 HGB rechtfertigen würde.

OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 17.03.2009 – 11 U 61/08

OLG München, 30.03.2009

Sofern aus dem Vorjahr ein Verlustvortrag vorhanden ist, so kann die Rücklage um diesen Verlustvortrag gemindert werden. Die Rücklage muss so lange aus den Gewinnen gebildet werden, bis ein Gesellschafterbeschluss zur Erhöhung des Stammkapitals auf wenigstens EUR 25.000 gefasst wird. Sofern keine Gewinne anfallen, muss demnach auch keine Rücklage gebildet werden.

Es bestehen dabei legale Stellschrauben, um den Gewinn – sofern das gewollt ist- zu reduzieren. Insbesondere ist hierbei auf die Möglichkeit der Zahlung eines Geschäftsführergehaltes hinzuweisen. Dieses kann allerdings nur bis zu einer Höhe bewilligt werden, die einem sog. Fremdvergleich standhält. Hierbei wird vom Finanzamt untersucht, ob einem nicht an der Gesellschaft beteiligtem Geschäftsführer ein gleiches Gehalt gezahlt worden wäre. Der Gewinn kann daher nicht in jedem Falle auf Null reduziert werden.

Die danach gebildete Rücklage ist gem § 266 III HGB als gesetzliche Rücklage als Eigenkapital auf der Passivseite zu bilanzieren. Die Zweckbindung hat zur Folge, dass die Rücklage in der Bilanz als eigene Position neben dem Stammkapital gesondert auszuweisen ist und nicht mit sonstigen freiwilligen Rücklagen vermischt werden darf. Die Rücklage muss nach Ansicht des Autors aber nicht zurückbehalten werden. Die Gesellschaft kann die zur Deckung der Rücklage erforderlichen Finanzmittel daher weiteres für betriebliche Zwecke einsetzen, denn durch Rechtsgeschäfte bleibt die Rücklage in bilanzieller Hinsicht unberührt. Der Einsatz von Finanzmitteln für betriebliche Zwecke hat lediglich einen Aktivtausch zur Folge, der nach § 5a III GmbHG ohne weiteres zulässig ist.Insoweit bleibt aber die Entwicklung der Rechtsprechung bis zur Bildung einer herrschenden Meinung abzuwarten.

Wenn das Stammkapital bis zu einem Betrag von EUR 25.000 angespart wurde, sollten die Gesellschafter eine Kapitalerhöhung beschließen. Durch die Kapitalerhöhung aus Eigenmitteln gem § 57c GmbHG wird die Rücklage des § 5a Abs 3 GmbHG in Stammkapital umgewandelt und es besteht keine Rücklageverpflichtung mehr. Sollte die angesparte Rücklage das neue Stammkapital übersteigen, darf diese Rücklage sofort zum Zwecke der Gewinnverteilung aufgelöst werden.

Mit Eintragung dieser Kapitalerhöhung im Handelsregister darf die UG dann auch als GmbH firmieren, verpflichtet ist sie dazu allerdings nicht. Es besteht daher Wahlfreiheit, ob die Gesellschaft weiterhin als „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder als „GmbH“ firmiert.

Wenn die Rücklage entgegen der gesetzlichen Verpflichtung nicht gebildet wird, so hat dies (analog § 256 AktG) die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zur Folge, was wiederum (analog § 253 AktG) dazu führt, dass auch der Beschluss über die Gewinnausschüttung nichtig ist. In der Konsequenz heißt dies, dass dennoch ausgeschüttete Gewinne an die Gesellschaft zurückzuzahlen sind.