Nach dem neuen Urteil des OLG München liegen die Voraussetzungen immer dann nicht vor, wenn die Gewährung des Darlehens durch einen Dritten und die Bestellung der Sicherheiten durch einen Gesellschafter unabhängig von der Finanzlage der Gesellschaft erfolgen, sondern ausschließlich projektbezogen für ein künftiges Vorhaben, für das noch keine Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen.

Richtigerweise wurde vom OLG Koblenz diese Frage verneint. Durch Stellung von persönlichen Sicherheiten werde eben gerade nicht die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorgespiegelt, sondern nur ausgedrückt, dass er bis zur Höhe des angesetzten Betrags sein Privatvermögen zur Verfügung stellt. Eine weitergehende generelle Haftungserklärung lässt sich daraus aber noch nicht ableiten.

Praxistipp:

Diese Entscheidung gibt Rechtssicherheit für GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer in Zeiten der Krise der GmbH. Solange ein Geschäftsführer nicht die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft vorspiegelt, kann ihm aus der Stellung persönlicher Sicherheiten kein Vorwurf gemacht werden, er habe seine Vertragspartner getäuscht. Mithin ist in jedem Fall davon abzusehen, sich irgendwelchen Spekulationen über die zukünftige Finanzkraft der Gesellschaft hinreißen zu lassen, um eben die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme und Haftung zu vermeiden. Freilich darf dabei auch nie die Grenze der Insolvenzverschleppung erreicht werden. Ist diese Grenze überschritten, lässt sich eine persönliche Haftung des Geschäftsführers nicht mehr vermeiden.

OLG Koblenz, Beschluss vom 09.03.2011 (Az: 5 U 1417/10)

Amtlicher Leitsatz:

Der Beschluss eines alleinigen Gesellschafters einer GmbH über sein eigene Abberufung als alleiniger Geschäftsführer ist regelmäig rechtsmißbräuchlich und daher unwirksam, wenn er nicht zugleich einen neuen Geschäftsführer bestellt.

Das Oberlandesgericht München ist dabei der Ansicht, dass ein berechtigtes Interesse des Rechtsverkehrs an der Handlungsfähigkeit einer GmbH besteht, die auch nicht durch die neue Vorschrift des § 35 I 2 GmbHG gewährleistet ist, da diese Vorschrift lediglich eine Passivvertretung gewährleiste. Hierbei macht es auch keinen Unterschied, ob der alleinige Geschäftsführer sein Amt niederlegt oder er (hier durch eigenen Beschluss) in einer Gesellschafterversammlung abberufen wird. Der alleinige Geschäftsführer darf  sich auf keinen Fall in wirtschaftlich schwierigen Zeiten seiner Geschäftsführerpflichten entledigen, wenn hierdurch die Interessen Dritter gefährdet werden.

Das OLG Düsseldorf hat mit einem Beschluss vom 07. Dezember 2010 (Az: I-24- W 86/10), der erst jetzt veröffentlich wurde, beschlossen, dass die von der Geschäftsführerin persönlich geschuldete Dienstleistung (anders als ihr Anspruch auf die Vergütung hierfür) nicht in die Insolvenzmasse fallen soll, da die Fähigkeit einer GmbH-Geschäftsführerin, eine Dienstleistung zu erbringen, nicht zu ihrem Vermögen gehört. Die Geschäftsführerin kann daher so lange für die GmbH weiter tätig sein, wie diese nicht von der GmbH abberufen oder ihr Dienstvertrag gekündigt wurde.

An der Entscheidung des OLG Karlsruhe ist richtig, dass ein Geschäftsführer, der eben die verlangte Erklärung abgibt, sich leicht über die im Gesetz genannten Straftaten informieren kann und ihm die Einholung dieser Information leicht zugemutet werden kann. Andererseits würde man bei einer Anwendung dieses Urteils unter Missachtung der Anforderungen des OLG München nur allzu fahrlässig die Gefahr eingehen, sich mit dem Registergericht auseinandersetzen zu müssen. Daher ist – insbesondere solange noch kein BGH-Urteil diesbezüglich vorliegt – weiterhin anzuraten, die ausführliche Formulierung zu verwenden. Dies ist sicherlich auch im Sinne der neuen Geschäftsführer, da hierdurch Irrtümer einfach ausgeschlossen werden können.

OLG Karlsruhe (Beschluss vom 5. Februar 2010 – Aktenzeichen: 11 Wx 118/09)

(OLG München v. 6.10.2010; Aktenzeichen: 7 U 2193/10)

Das OLG München 23.06.2010 (unter dem Aktenzeichen 31 Wx 105/109) folgenden rechtskräftigen Beschluss gefasst:

Für den Eintrag eines Haftungsausschlusses nach § 25 Abs.2 HGB bedarf es jedenfalls dann keines Nachweises durch Vorlage der Vereinbarung in Gestalt der entsprechenden Vertragsbestandteile, wenn die Anmeldung der Eintragung des Haftungsausschlusses sowohl von dem Geschäftsführer der übernehmenden GmbH als auch von den Geschäftsfüh­rern der übernommenen GmbH unterschrieben ist (im An­schluss an OLG München 30.4.2008 — 31 Wx 41/08, GmbHR 2008, 705).

In diesem Fall hat eine GmbH den kompletten Geschäftsbetrieb einer anderen GmbH übernommen. In diesen Konstellationen greift üblicherweise der § 25 HGB.  Dieser hat folgenden Wortlaut:

(1) Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben.

(2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist.

(3) Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden ist.

Diese Norm ordnet einen gesetzlichen Schuldbeitritt an, indem der Erwerber nach der Übernahme neben dem Veräußerer für dessen Geschäftsverbindlichkeiten haftet. Dafür ist es ausreichend, dass das Unternehmen in seinem Kern übernommen wurde und dessen Firma fortgeführt wird. Diesen Haftungstatbestand kann man ausschließen, wenn gem. Absatz 2 des § 25 HGB eine Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber dahingehend getroffen wird, dass diese Haftung abbedungen wird und diese Vereinbarung dann auch im Handelsregister eingetragen wird (alternativ den Geschäftspartnern mitgeteilt wird).

Über die Voraussetzungen für einen solchen Eintrag hatte nun das OLG München zu entscheiden und hat in diesem Fall zu Gunsten des Erwerbers angenommen, dass seine Haftung für alte Verbindlichkeiten des Veräußerers ausgeschlossen ist.

Der Fall ist zum OLG München gelangt, weil das Registergericht beanstandet hat, dass ein Grund für die Eintragung des Ausschlusses vom Erwerber nicht ausreichend vorgetragen wurde, da dieser nicht klargestellt hat, dass neben der Betriebsfortführung auch eine Firmenfortführung stattfindet – also die Bezeichnung der GmbH weiterverwendet wird. Darüber hinaus verlangte das Registergericht die Vorlage der entsprechenden Vereinbarung (AmtsG Munchen v. 18.5.2010 — HRB 185285). Das OLG München war insoweit anderer Ansicht und verlangt für die Eintragung des Haftungsausschluss dann keine Vorlage der Vereinbarung, wenn die Urkunde wurde sowohl von dem Geschaftsfiihrer der iibemehmenden Firma als auch von den Geschaftsfiihrem der tibemommenen Firma unterschrieben wurde:

“Entgegen der Beanstandung des RegG bedarf es im vorliegenden Fall fiir den Nachweis eines Haftungsaus­schlusses nach § 25 Abs. 2 HGB jedoch nicht der Vorlage des Vertrags oder von Vertragsbestandteilen, die den Haf­tungsausschluss betreffen. Die Frage, ob das RegG in jedem Fall den tatsachlichen Abschluss und die Wirksamkeit eines Haftungsabschlus­ses vollumfanglich zu überprüfen hat, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind Anhaltspunkte, die begründete Zweifel an der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses and dessen Wirksamkeit rechtfertigen und daher die Vor­lage des Vertragstexts erfordem, ftir den Senat nicht er­sichtlich. Der Haftungsausschluss selbst ist der Urkunde der Anmeldung unmittelbar zu entnehmen. Die Ausfiih­rungen darin sind eindeutig und unmissverstandlich. Da die Anmeldung durch die Geschaftsfiihrer beider Firmen beantragt wird, bestehen auch keine Zweifel an dem tat­sachlichen Abschluss der Vereinbarung, denn jedenfalls ware ein solcher Abschluss in der gemeinsamen Anmel­dung selbst getroffen worden.”

Praxistipp:

Beachten Sie den Haftungstatbestand des § 25 HGB immer dann, wenn Sie Teile einer Firma übernehmen und in irgendeiner Art und Weise von deren Marktplatzierung profitieren möchten, denn dieser Umstand kann uU zur Haftung für deren Altverbindlichkeiten führen und damit teuer erkauft sein. Um dies zu verhindern ist anzuraten, mit dem Veräußerer einen Haftungsausschluss zu vereinbaren und diesen dessen Gläubigern mitzuteilen und ihn im Handelsregister zu veröffentlichen.

Vor der Entscheidung des OLG München hatte sich das OLG Stuttgart mit einer ähnlichen Kostellation zu befassen und hat mit Beschluss vom 23.3.2010 unter dem Aktenzeichen 8 W 139/10 folgendes entschieden:

1. Der Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB ist im Handelsregister eintragungsfähig, wenn es nicht offensicht­lich ist, dass eine Haftung des Nachfolgers nicht in Betracht kommen kann.

2. Bei der Geschäfts- und Firmenfortführung ist aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs die tatsächliche Fortfüh­rung entscheidend.

3. Der Erwerb vom Insolvenzverwalter wird zwar nicht als solcher i.S.d. §25 Abs.1 S.1 HGB angesehen. Werden je­doch nur…. einzelne. Gegenstände vom Insolvenzverwalter er- worben, steht dies der Annahme eines Erwerbs i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB nicht entgegen.

Diese Entscheidung hat das OLG Stuttgart lag folgende Anmeldung zur Eintragung zu Grunde:

„Des Weiteren wird angemeldet (Haftungsausschluss nach § 25 Abs.2 HGB): Möglicherweise wird die neugegründete GmbH einzelne Vermö­gensgegenstände der bisher im Handelsregister des AmtsG Ulm unter HRB … eingetragenen Gesellschaft mit beschränkter Haf­tung unter der Firma … GmbH Mechanische Werkstatt mit Sitz in … käuflich erwerben; eine Haftung der neugegründeten Gesell- schaft für die im Betrieb der vorgenannten Firma … GmbH Me­chanische Werkstatt begründeten Verbindlichkeiten sowie der Übergang der in dem dort genannten Betrieb begründeten Forde- rungen auf die neugegründete Gesellschaft ist ausgeschlossen.”

Auf eine die Beanstandung des Registergerichts hin mit dem Hinweis, dass die Voraussetzun­gen des § 25 Abs. 1 HGB (Erwerb des Handelsgeschäfts und Firmenfortführung) nicht vorlägen, wurde der Antrag auf Eintragung des Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB zurückgenommen und mit neuer notarieller Urkunde folgende Eintragung ins Handelsregister angemeldet:

„Die neu eingetragene Firma … GmbH mit dem Sitz in … hat teil­weise bewegliche Gegenstände von dem Insolvenzverwalter der Firma … GmbH Mechanische Werkstatt mit dem Sitz in … (zuvor eingetragen gewesen im Handelsregister des AmtsG Ulm unter HRB …) erworben. Darüber hinaus wurden andere Gegenstände von Dritten erwor­ben. Das neue Unternehmen Firma … GmbH mit Sitz in …, HRB …, wird in denselben Räumlichkeiten betrieben. Zur Eintragung bei diesem Unternehmen wird nach § 25 HGB an­gemeldet, dass die Haftung für in dem vorherigen Unternehmen (HRB …) begründete Verbindlichkeiten ausgeschlossen ist.”

Daraufhin folgte eine weitere Beanstandung durch das Registergericht mit dem Hinweis, dass die Voraussetzungen für die Eintragung eines Haftungsausschlus­ses gemäß § 25 HGB nicht gegeben seien, denn der Erwerb i.S.v. § 25 Abs. 1 HGB sei nicht der Erwerb vom Insolvenzverwal­ter. Die Anmeldung sei daherbinnen 4 Wochen zurückzunehmen. Hiergegen hat sich die eintragende GmbH durch ihren Rechtsanwalt mit einer Beschwerde gewandt, die von der Rechtspflegerin hat mit Beschluss abgelehnt und sodann dem OLG Stuttgart zur Entscheidung vor­gelegt.

Das OLG Stuttgart hielt die Beschwerde der GmbH gegen diese Entscheidung für begründet. Nach Ansicht des OLG Stuttgart ist aufgrund der Publizitätsfunktion des Handeslregisters nur dann eine Eintragung vorzunehmen, wenn eine Haftung überhaupt in Betracht komme. Dies sei anhand der tatsächlichen Angaben zu prüfen, die sich der formgerechten (§ 12 HGB) Anmeldung des Haftungsausschlusses entnehmen lassen. Die Ausführungen des OLG Stuttgart diesbezüglich sind lehrreich und werden daher im Wortlaut wiedergegeben:

“Nach st. obergerichtlicher Rsprechung ist ein Haftungsausschluss grundsätzlich einzutragen, wenn eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB ernsthaft in Betracht kommt. Die Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB sind bei der Anmeldung des Haftungsausschlusses nicht immer offenkundig, sondern oft nur unter Heranziehung der zu § 25 Abs. 1 HGB ergangenen Rspr. als Ergebnis der recht­lichen Bewertung eines komplexen Sachverhalts festzu­stellen. Dem Rechtspfleger kann insoweit keine abschlie­ßende Beurteilung der Haftungsfrage auferlegt werden, zumal in Rspr. und Lit. Uneinigkeit über die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB besteht. Mit der obergerichtl. Rspr. sieht deshalb der Senat einen vereinbarten Haftungsausschluss nur dann als nicht eintra- gungsfähig an, wenn eindeutig und zweifelsfrei eine Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB nicht in Betracht kommt. Anderenfalls wäre nicht ausgeschlossen, dass sich eine unterschiedliche Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 1 HGB durch die Registergerichte einerseits und die Prozessgerichte andererseits in Bezug auf dasselbe Un­ternehmen einseitig zum Nachteil des neuen Unterneh­menstragers auswirken wurde.

Die Rechtspflegerin hat den Erwerb eines Handelsge­schafts i.S.d. § 25 Abs. 1 HGB vemeint, weil hierunter nicht derjenige vom Insolvenzverwalter falle und i.e. auch nur teilweise bewegliche Gegenstande erworben worden seien. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB kniipft die Haftung des Nachfolgers ftir im Betrieb des Unternehmens begriindete Verbindlich­keiten des Vorgangers an die Kontinuitat des Untemeh­mens. Diese Pitt durch die Fortftihrung des Handelsge­schafts und der Firma nach auBen in Erscheinung, wes­halb nach dem Gesetz hierin die Voraussetzungen fur die Auslösung der Haftung des Nachfolgers liegen.

Das Handelsgeschaft muss beim Erwerb bestehen, also be­reits effektiv betrieben und noch nicht eingestellt worden sein. Eine voriibergehende Stilllegung beim friiheren Inha­ber, insbesondere bei Insolvenz steht nicht entgegen, so­lange die wesentlichen Grundlagen des Handelsgeschafts (Organisation, Geschaftsbeziehungen) noch fortgeftihrt werden kOnnen. Ebenso muss der Vorganger bei Erwerb eine Firma ftihren, die der Erwerber fortfiihren kann.

Im Ubrigen ist unter Erwerb jede Unternehmenstibertra­gung und auch Unternehmensiiberlassung zu verstehen. Ein rechtsgeschaftlicher derivativer Erwerb ist nicht not­wendig. Unerheblich ist vielmehr, welche Vereinbarungen der alte und der neue Inhaber zum Zwe­cke der Fortfiihrung des Untemehmens getroffen haben und ob solche iiberhaupt wirksam sind. Denn auf eine wirksame rechtsgeschaftliche Ubertragung ist nach der obergerichtlichen Rspr. nicht entscheidend abzustellen, weil die vertraglichen Hin­tergriinde fiir den Rechtsverkehr nicht offenkundig sind. Die gesetzliche Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB hangt al­lein von den nach auBen in Erscheinung tretenden tatsach­lichen Umstanden ab, weswegen ein Erwerb nicht nur dann angenommen werden kann, wenn der zugrunde lie­gende Vertrag nichtig oder anfechtbar ist, sondem auch dann, wenn es an einer rechtsgeschaftlichen Ubertragung des Handelsgeschafts iiberhaupt fehlt.

Maßgeblich ist danach, ob eine tatsachliche, einverstandli­che IThernahme des Geschaftsbetriebs in seinem Kern stattgefunden hat und im Rechtsverkehr der Anschein ei­ner Firmen- und Untemehmenskontinuitat bewusst ge­schaffen wurde. Allerdings besteht Einigkeit, dass ein Erwerb vom Insol­venzverwalter nicht als ein solcher i.S.v. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB anzusehen ist. Insoweit wurde in der Handelsregisteranmeldung v. 19.1.2010 klargestellt, dass nur teilweise bewegliche Gegenstande von dem Insolvenzverwalter der Vorgangerin, der Firma … GmbH Mechanische Werkstatt, erworben wurden, andere Gegenstande dagegen von Dritten, wobei das neue Unternehmen, die Firma … GmbH in denselben Raumlichkeiten der Vorgangerin betrieben wird.

Hieraus kann nicht auf einen Erwerb des Handelsge­schafts vom Insolvenzverwalter geschlossen werden, der nicht unter § 25 Abs. 1 S.1 HGB fiele. Denn ausschlagge­bend fiir die Nichtanwendbarkeit des § 25 HGB ist, dass die Aufgabe des Insolvenzverwalters, das Unternehmen – im Interesse der Glaubiger an der schnellstmOglichen Vervvertung der Masse – im Ganzen zu verauBem, nicht durch eine mogliche Haftung des Erwerbers fiir die Schul­den des bisherigen Unternehmenstragers erschwert wer­den soll (BGH v. 11.4.1988 – II ZR 313/87, NJW 1988, 1912; BAG v. 20.9.2006 – 6 AZR 215/06, NJW 2007, 942; je m.w.N.).

Diese Erwägungen greifen aber nicht ein, wenn nur ein­zelne bewegliche Gegenstande vom Insolvenzverwalter er­worben wurden.

So hat die Rspr. bereits – einschrankend – entschieden, dass § 25 HGB anwendbar bleibt beim Erwerb eines zah­lungsunfahigen und insolventen Unternehmens (nach Auf­lOsung and ohne Insolvenzverfahren), bei Anordnung von SicherungsmaBnahmen nach §§ 21 ff. InsO (wenn kein In­solvenzverfahren folgt), und bei NichterOffnung des Insol­venzverfahrens mangels Masse oder sonstigem Erwerb ei­nes itherschuldeten Unternehmens. Im Ubrigen beanstandet die Rechtspflegerin, dass nur teil­weise bewegliche Gegenstande erworben worden seien. Ob eine Geschafts- und Firmenfortftihrung anzunehmen ist, muss aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs beur­teilt werden, dem verborgen bleibt, in welchem Umfang Verfügungsgeschafte zur Betriebsiibernahme getätigt wur­den.

Es gentigt vielmehr die Fortfiihrung des Handelsgeschafts im wesentlichen Bestand oder Kern, z.B. in denselben Raumlichkeiten – wie vorliegend.

Als zweites Element der Kontinuitat nach außen muss der Erwerber die bisherige Firma fortfiihren. Hierbei kommt es ftir die Sicht des maBgeblichen Ver­kehrs aber nicht auf die firmenrechtliche Zulassigkeit oder Unzulassigkeit der alten oder der neuen oder beider Firmen an. Entscheidend ist allein, dass die unter dem bishe­rigen Geschaftsinhaber tatsachlich gefiihrte und von dem Erwerber weiter geftihrte Firma eine derart pragende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleich­setzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortftih­rung der bisherigen Firma sieht.

Bei der Geschafts- und Firmenfortftihrung ist deshalb aus der Sicht des Verkehrs jeweils entscheidend die tatsachli­che Fortfiihrung. Die Vorgangerin firmierte (§§ 17 ff. HGB) unter der Be­zeichnung „… GmbH Mechanische Werkstatt” mit dem Sitz in …, die Antragstellerin unter „… GmbH” mit dem Sitz in …, wobei der Name identisch ist mit dem des Ge­schäftsführers … sowie des Gesellschafters … und Gegen­stand des Unternehmens die Herstellung und der Vertrieb von Maschinenbauteilen sowie Ausführen von jeglichen damit verbundenen Tätigkeiten ist.

Hierdurch sowie durch die Geschäftsführung in denselben Räumlichkeiten ist es aus der Sicht des maßgeblichen Ver­kehrs naheliegend, dass in der Gesamtschau eine Ge­schäfts- und Firmenfortführung anzunehmen ist, zumindest die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Antragstellerin für die im Betrieb des Geschäfts begründete Verbindlichkeiten des früheren (insolventen) Inhabers nach § 25 Absatz 1 Satz 1 HGB nicht ausgeschlossen werden kann.

Damit ist aber nicht offensichtlich, dass eine Haftung der Antragstellerin nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB nicht in Betracht kommen kann, so dass die Eintragung des Haftungsausschlusses nach § 25 Absatz 2 HGB durch das Registergericht mit dem Hinweis auf den Erwerb vom Insolvenzverwalter sowie dei fehlende Geschäfts- und Firmenfortführung nicht abgelehnt werden kann.

Demgemäß war die Zwischenverfügung des Registergerichts Ulm aufzuheben und die Sache an dieses zurückzugeben zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zuständigkeit über die Handelsregisteranmeldung v. 19.1.2010 unter Be- achtung der Rechtsauffassung des Senats. …”

Nach einer aktuellen Berechnung der Wirtschaftsauskunftei Creditreform steht zu befürchten, dass in diesem Jahr 38.000 bis 40.000 Unternehmen aus Deutschland Insolvenz anmelden müssen. Diese Zahlen verdeutlichen, dass es sich bei strauchelnden GmbH’s nicht um Einzelfälle handelt. Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit dem Thema “Krise/Insolvenz” ist für die Vielzahl von betroffenen Gesellschaften unvermeidbar. Hierbei ist es für jeden Geschäftsführer, dessen Unternehmen sich in einer Krise befindet, unbedingt notwendig, genau über seine Haftungsrisiken Bescheid zu wissen und Wege zu kennen, durch richtige Geschäftsführung der GmbH die persönliche zivil- und strafrechtliche Haftung zu vermeiden. Insoweit zeigt dieser Artikel Risiken auf und gibt Handlungsanweisungen, diese Risiken zu vermeiden. Durch das am 01.11.2008 in Kraft getretene MoMiG ergeben sich für Geschäftsführer neue Anforderungen und Verantwortlichkeiten in der Krise. Einige wichtige Aufgaben werden hier vorgestellt:

Information der Gesellschafter, § 49 GmbHG

Der Geschäftsführer hat nach § 49 Absatz 2 GmbHG eine Gesellschafterversammlung dann einzuberufen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn entweder allgemein Maßnahmen angezeigt sind, die von ihrer Bedeutung her von der Gesellschafterversammlung beschlossen werden sollten oder besondere Entwicklungen oder Risiken eine Versammlung als notwendig erscheinen lassen. Der Umstand, dass sich eine GmbH in einer Krise befindet, fällt sicherlich hierunter.

Darüber hinaus regelt § 49 Absatz 3 GmbHG einen Sonderfall der Einberufungspflicht:

Der Geschäftsführer hat eine Gesellschafterversammlung dann einzuberufen, wenn die Hälfte des satzungsmäßigen Stammkapitals verloren ist.

Durch diese rechtliche Verpflichtung wollte der Gesetzgeber eine Art Frühwarnsystem installieren, welches es den Gesellschaftern ermöglichen soll, die weiteren notwendigen Schritte einzuleiten. Verletzt der Geschäftsführer diese Pflicht, haftet er der Gesellschaft auf Schadenersatz.

Der Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft hat eine Gesellschafterversammlung schon dann einzuberufen, wenn Zahlungsunfähigkeit droht.

Insolvenzantragspflicht

Ist die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der Geschäftsführer spätestens (!) innerhalb von drei Wochen nach Eintritt des Insolvenzgrundes einen Insolvenzantrag zu stellen. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist der Geschäftsführer noch nicht verpflichtet, einen Antrag zu stellen, er kann dies aber tun.

Der Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft ist jedoch schon bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit verpflichtet, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen.

Zu beachten hat der Geschäftsführer bezüglich seiner Insolvenzantragspflicht, dass er dieser auch dann nicht wirksam nachkommt und bestraft werden kann, wenn er den Antrag “nicht richtig” stellt (§ 15a Absatz 5 Insolvenzordnung). Zur richtigen Antragsstellung hat der Geschäftsführer gewisse Formalitäten einzuhalten, insbesondere muss der Antrag schriftlich eingereicht werden. Darüber hinaus hat der Antrag die Gesellschaft samt Adresse korrekt zu bezeichnen und es müssen die wesentlichen Tatsachen des Eröffnungsgrundes dargelegt werden.

Verletzt der Geschäftsführer seine Pflicht, droht ihm nicht nur eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe, sondern er haftet auch persönlich gegenüber der Gesellschaft und auch deren Gläubigern.

Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen

Nach § 266a Strafgesetzbuch wird mit Freiheitsstrafe bis 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Arbeitgeber Beiträge des Arbeitsnehmers zur Sozialversicherung gegenüber der Einzugsstelle vorenthält. Der Geschäftsführer haftet gegenüber den Sozialversicherungsträgern für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile. Dieser Tatbestand kann sogar dann erfüllt werden, wenn kein Arbeitslohn ausgezahlt wird. Es genügt mithin die bloße Beschäftigung des Arbeitnehmers.

Selbst bei einer aus mehreren Geschäftsführern bestehende Geschäftsleitung trifft diese Verantwortung nicht alleine denjenigen Geschäftsführer, der ressortmäßig hierfür zuständig ist, sondern nach dem sog. Grundsatz der Gesamtverantwortung haben sich auch die übrigen Geschäftsführer im Rahmen ihrer Überwachungspflicht die Abführung der Sozialabgaben nachzuprüfen.

Nach der strafrechtlichen Rechtsprechung sind Sozialversicherungsträger grundsätzlich vorrangig zu behandeln. Dieses Risiko der Strafbarkeit widerspricht eigentlich der aus § 64 Satz 2 GmbHG folgenden Verpflichtung zur Massesicherung. Soweit der Geschäftsführer tatsächlich vorrangig Arbeitnehmerentgelte abführt, dürfte er allerdings in Rahmen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, § 64 Satz 2 GmbHG. Hat der Geschäftsführer Bedenken, dass zum Zeitpunkt der Fälligkeit die liquiden Mittel zur Zahlung nicht mehr ausreichen, hat er Rücklagen zu bilden.

Eine Strafbarkeit entfällt erst dann, wenn die Gesellschaft nicht mehr zahlungsfähig ist. Nach der Insolvenzreife ist die Pflicht zur Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 15a Insolvenzordnung suspendiert. Wird innerhalb dieser Drei-Wochen-Frist wiederum kein Insolvenzantrag gestellt, macht sich der Geschäftsführer nach Ablauf dieses Zeitraums wiederum strafbar, wenn er keine Arbeitnehmerbeiträge abführt. Dies wurde zuletzt durch ein BGH-Urteil vom 8.6.2009 (Az: II ZR 147/08) entschieden.

Hieraus folgt:

Solange noch kein Insolvenzgrund vorliegt hat der Geschäftsführer eine Pflicht zur vorrangigen Abführung der Arbeitnehmeranteile.

Innerhalb der Drei-Wochen-Frist zur Stellung eines Insolvenzantrags, also bei Insolvenzreife der Gesellschaft, muss der Geschäftsführer keine Sozialversicherungsbeiträge mehr abführen.

Wenn der Geschäftsführer trotz Insolvenzreife nicht fristgemäß einen Insolvenzantrag stellt, haftet er wiederum persönlich für die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge. Der Geschäftsführer darf diese Zahlungen auch anderen vorziehen, ohne sich nach § 64 GmbHG haftbar zu machen.

Abführung von Lohnsteuer

Der Geschäftsführer haftet nach §§ 34, 69 AO für nichtabgeführte Lohnsteuer. Sollten die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel nicht ausreichen, um die Löhne samt Lohnsteuer auszuzahlen, darf der Geschäftsführer die Löhne nur gekürzt auszahlen und muss aus den dadurch übrig gebliebenen Mitteln die auf die gekürzten Nettolöhne entfallende Lohnsteuer an das Finanzamt auszahlen.

Diesbezüglich hat nunmehr der BGH auch entschieden, dass allein der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Geschäftsführer nicht von der Haftung wegen Nichtabführung der einbehaltenen Lohnsteuer befreit. Sind im Zeitpunkt der Lohnsteuer-Fälligkeit noch liquide Mittel zur Zahlung der Lohnsteuer vorhanden, besteht die Verpflichtung des Geschäftsführers zu deren Abführung so lange, bis ihm durch Bestellung eines Insolvenzverwalters oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsbefugnis entzogen wurde. Die Haftung ist auch nicht innerhalb der dreiwöchigen Schonfrist ausgeschlossen (vgl. zu diesem Urteil den eigenen Beitrag in diesem Blog vom 15. Oktober 2008)

Verletzung des Stammkapitalerhaltungsgebotes

§ 43 Abs. 3 GmbHG beinhaltet verschiedene Tatbestände, die dem Schutz des Stammkapitals im Interesse der Gläubiger dienen sollen. Hiernach sind Zahlungen, die entgegen § 30 GmbHG an einen Gesellschafter geleistet werden, sowie der Erwerb eigener Geschäftsanteile entgegen § 33 GmbHG pflichtwidrig, und lösen eine persönliche Haftung des Geschäftführers aus. Dieser haftet in diesen Fällen gesamtschuldnerisch mit den Empfängern auf die volle Höhe der durch die Pflichtverletzung entstandenen Unterdeckung.

Nach § 30 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Diese Norm ist die zentrale Gläubigerschutzbestimmung zur Erhaltung des Stammkapitals und erlaubt nur solche Zahlungen an die Gesellschaft, die denjenigen Teil des Reinvermögens betreffen, der das Stammkapital übersteigt. Verboten sind Zahlungen immer dann, wenn eine Unterbilanz bereits besteht oder durch die Auszahlung bestehen würde. Dies gilt dann nicht, wenn die Zahlung durch einen vollwertigen Gegenleistungsanspruch gedeckt ist.

Tipp: Ein Geschäftsführer sollte vor der Genehmigung von Auszahlungen an Gesellschafter, die zu einer Unterbilanz führen, dessen Bonität prüfen und Sicherheiten verlangen.

§ 33 GmbHG reglementiert den Erwerb von Geschäftsanteilen und verbietet in Absatz 1 den Erwerb nicht voll eingezahlter Geschäftsanteile.

Haftung aus § 64 GmbHG

§ 64 Satz 1 GmbHG: Zahlungsverbot nach Insolvenzreife

Die Vorschrift des § 64 Satz 1 GmbHG verbietet Geschäftsführern ab Insolvenzreife jegliche Zahlungen. Erfasst werden von dieser Vorschrift sämtliche Schmälerungen der Insolvenzmasse durch Leistungen der Geschäftsführung aus dem Gesellschaftsvermögen. Hiermit soll die Befriedigung einzelner Gläubiger verhindert werden um die Masse für die Befriedigung aller Gläubiger – soweit vorhanden – zu erhalten. Wenn der Geschäftsführer dennoch Zahlungen an einzelne Gläubiger leistet führt er der Gläubigergemeinschaft einen Schaden zu. Diese macht ihren Schaden durch den Insolvenzverwalter gegenüber dem Geschäftsführer geltend.

Nach § 64 Satz 2 GmbHG sind hiervon solche Zahlungen ausgenommen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Insoweit wird diskutiert, ob gerade solche Zahlungen, die einen Leistungsaustausch fortführen und damit die Gesellschaft am Leben halten, erlaubt sind, denn immerhin ist die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs meist im Gläubigerinteresse weil es die Befriedigungsaussichten verbessert.

§ 64 Satz 3 GmbHG: Haftung des Geschäftsführers für Zahlungen an Gesellschafter wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit führen

Die neu durch das MoMiG eingeführte Regelung soll die Gesellschaftsgläubiger vor Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern schützen. Es wird insoweit auch von einem Ausplünderungsschutz gesprochen. Voraussetzung für den Ersatzanspruch ist mindestens die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Soweit der Geschäftsführer nicht erkennen konnte, dass eine Zahlung zur Insolvenzreife führt, muss er keinen Ersatz leisten. Hierfür trägt allerdings der Geschäftsführer die Beweislast.

Praxistipp: Ein Geschäftsführer sollte in Zeiten der Krise Zahlungen an die Gesellschafter, und die Beweggründe für diese Zahlungen, dokumentieren.

Persönliche Garantiezusagen des Geschäftsführers

Noch ein abschließender Hinweis:

Ein Geschäftsführer darf sich gegenüber Gläubigern, die keine Geschäfte mehr mit der GmbH abschließen möchten, nie auf sich selbst als vertrauensvolle Person berufen!

Ein solches Verhalten hat die persönliche Haftung des Geschäftsführers für die Ansprüche des Gläubigers zur Folge, wenn dieser dadurch zum Vertragsschluss motiviert wird, dass der Geschäftsführer in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt. Wer selbst gegenüber Vertragspartnern erklärt, er werde für die Verbindlichkeiten einstehen, kann den Gläubiger später nicht auf eine nicht zahlungsfähige GmbH verweisen.

“Ein GmbH-Gesellschafter, der für ein Bankdarlehen eine eigenkapitalersetzdende Bürgschaft gestellt hat, ist nach Auffassung des BGH dazu verpflichtet, die Gesellschaft von der Rückzahlungsverbindlichkeit bei deren Fälligkeit freizustellen. Soweit stattdessen eine von der Gesellschaft gestellte Versicherung verwertet und der Gesellschafter durch die Anrechnung des Verwertungserlöses von seiner Bürgschaftsschuld frei wird, so steht dies einer Auszahlung an den Gesellschafter gleich. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Gesellschafter selbst oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft diese Gesellschaftssicherheit erwirbt. Die Höhe des Erstattungsanspruches der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter richtet sich daher allein nach der durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheit erlangten Befreiung von der Bürgschaftsschuld und nicht nach dem Wert des Sicherungsguts.”

BGH v. 15.6.2009 – II ZR 242/08 (Quelle: GmbH-Report 19/2009, R 293)