Der Gründungsaufwand ist nach Ansicht des OLG Hamburg nur aus dem Grund festzusetzen, dass im Interesse des Gläubigerschutzes offenzulegen ist, wie weit das Stammkapital bereits durch die Gründung vorbelastet ist (§ 26 Absatz 2 SktG analog). Dabei sind die Kosten im Einzelnen aufzuführen.

Zu den relevanten Gründungskosten können gehören:

- Die mit der Gründung verbundenen Steuern und Gebühren

- Beratungskosten (Rechtsanwalt, Steuerberater, Unternehmensberater)

- Vergütungen an die Gesellschafter für den mit der Gründung verbundenen Aufwand (sog. Gründerlohn)

Auch wenn die Kosten genau beziffert (ggf. auch geschätzt) werden müssen, besteht keine starre Obergrenze. Jedoch ist es rechtens, wenn die Registergerichte bei Überschreiten der Kennziffer von 10% des Stammkapitals prüfen, ob der von der GmbH zu tragende Gründungsaufwand zulässig vereinbart wurde. Es kann aber nicht zu Lasten der Gründer davon ausgegangen werden, dass der sich im Musterprotokoll befindliche Anhaltspunkt von 300 € dazu führe, dass bei einer Überschreitung dieses Betrags ein bestimmtes prozentuales Verhältnis gewährt werden müsse. Dies ist inbesondere für die Unternehmergesellschaft nicht tragbar, da durch ihre Bezeichnung selbst schon sichtbar ist, dass die Gesellschaft über ein geringes Stammkapital verfügt.

OLG Hamburg, Beschluss vom 18.03.2011 (Az: 11 W 19/11)

Praxistipp:

Bei der Gründung einer GmbH (UG) besteht die Möglichkeit, dass Gründungskosten von der Gesellschaft statt von den Gründungsgesellschaftern von ihrem persönlichen und bereits versteuerten Vermögen getragen werden. Diese Möglichkeit sollte man nutzen, um bei der GmbH steuerrelevante Betriebsausgaben zu generieren. Hierfür ist unbedingt notwendig, dass der Gründungsaufwand in der Gründungsurkunde (Gesellschaftsvertrag / Satzung) möglichst genau beschrieben wird. Stets handelt es sich um die Kosten für die Eintragung, die Kosten der öffentlichen Bekanntmachung der Eintragung und die Notarkosten. Sofern die GmbH weitere Kosten übernehmen soll, sind auch diese audrücklich aufzunehmen.

Auf die Verwendung des Mantels einer Vorrats-GmbH sind die Regeln der wirtschaftlichen Neugründung anwendbar. Maßgeblicher Stichtag ist insoweit der Zeitpunkt der Anmeldung gegenüber dem Registergericht, so dass auch bei einer bereits vor Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 erstmals gegründeten GmbH die wirtschaftliche Neugründung nach den im Anmeldezeitpunkt (hier: nach Inkrafttreten des MoMiG) geltenden gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen ist.

Im Rahmen der analog § 9 c GmbHG gebotenen Prüfung der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen zum Handelsregister ist damit vom Registergericht u. a. die Mindesteinzahlung auf das Stammkapital (§ 7 Abs. 2 GmbHG) und die entsprechende Anmeldeversicherung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) zu prüfen. Weiterhin ist die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offen zu legen.

Hierbei wird seit Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 nicht mehr zwischen Ein-Personen-GmbH und Mehr-Personen-GmbH unterschieden. In beiden Fällen ist Prüfungsgegenstand, ob die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzt, von dem sich gemäß der Anmeldeversicherung ein Viertel (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), damit mindestens 12.500,00 EUR, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.

Die weitergehende restliche Stammeinlage muss – auch bei einer Ein-Personen-GmbH -, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, im Falle der Neugründung nicht bereits eingezahlt sein und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen. Es genügt, dass sie sich im Vermögen der Gesellschaft befindet, wofür ein (im Falle der noch nicht erfolgten Einzahlung bzw. der Einlagenrückgewähr bestehender) entsprechender Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter ausreichend ist. Die Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG hat sich auch darauf zu beziehen, dass die Gesellschaft ein Mindestvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer besitzt.

Das OLG München gibt den Registergerichten nunmehr die Berechtigung, Nachweise über die konkreten Umstände der Hin- und Herzahlung zu verlangen – und zwar unabhängig davon, ob konkrete Zweifel an den Angaben der Gründer vorliegen.Über die Frage der Berechtigung dieser Ansicht kann freilich gestritten werden. Unabhängig davon, ist die Ansicht des OLG München in jedem Fall bei einer GmbH-Gründung zu beachten!

Praxishinweis:

Der Nachweis über die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs kann regelmäßig nur durch ein Sachverständigengutachten geführt werden. Die damit verbundenen Kosten werden den durch das vom Gesetz eigentlich erlaubte Hin- und Herzahlen oft “auffressen” und damit unattraktiv machen. Damit rücken andere Alternativen der Stammkapitalaufbringung wieder mehr in den Vordergrund; namentlich die hälftige Einzahlung nach § 7 Absatz 2 GmbHG oder auch gar die Gründung einer Unternehmergesellschaft mit flexiblem Stammkapital.

OLG München, Beschluss vom 17.02.2011 (Aktenzeichen: 31 Wx 246/10)

In diesem Fall hatte ein Gesellschafter mit einer Beteiligung im einstelligen Prozentbereich der GmbH ein Darlehen gegeben, welches den wirtschaftlichen Zielen der GmbH an sich und auch der Sicherung seiner Beteiligung dienen sollte. Jahre später hat der Geschäftsführer dann auf die Rückzahlung des Darlehens aus anderen Gründen verzichtet; hier nämlich um eine Fortzahlung seines sechsstelligen (DM-)-Gehalts zu sichern. Daher war die Motivation auf den Verzicht eine andere als die zur Auszahlung des Darlehens. Nach diesem Sachverhalt war nach dem VFH der Verzicht auf das Darlehen und die dadurch entstehenden Werbungskosten in einem “einkommenssteuerrechtlichen Zusammenhang” zu sehen und führt daher zu einem Werbungskostenabzug in der Einkunftsart der Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (und nicht etwa aus Kapitalbeteiligung wie es bei einem Zusammenhang mit seiner Gesellschaftsbeteiligung gewesen wäre)

BFH Urteil vom 25.11.2010 (Az: VI R 34/08)

In der altbekannten Konstellation der GmbH & Co. KG hat die GmbH meist keinen eigenen Geschäftsanteil gehalten, sondern sie diente nur zu Zwecken der Geschäftsführung und der Haftung. Da das operative Geschäft durch die KG geführt wird, ist die Ausstattung der GmbH als Komplementärin mit einem Stammkapital von 25.000 € für die GmbH wirtschaftlich unsinnig, wenn das Geld auf dem Bankkonto der GmbH liegen bleibt und nicht für den Geschäftszweck investiert werden kann. Die Unternehmergesellschaft kann als Komplementärin mit einem geringeren Kapital ausgestattet werden- beispielsweise lediglich in der Höhe der Gründungskosten. In einer solchen Konstellation können vorhandene Einlagen auch dort geleistet werden, wo sie notwendig sind: bei der KG. Aus diesem Grunde ist die UG & Co. KG für die bisherigen Anwendungsfälle der GmbH & Co. KG die richtige Rechtsformwahl und wird – wie schon jetzt der starke Zuwachs zeigt – mittelfristig wohl der GmbH & Co. KG den Rang ablaufen.

Auch wenn durch die Neufassung des § 30 GmbHG grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet ist, das Stammkapital der KG als Darlehen zur Verfügung zu stellen, wenn insoweit ein vollwertiger Gegenleistungs- und Rückgewähranspruch besteht,birgt dieses Vorgehen große Gefahren im laufenden Geschäftsbetrieb. Sobald jedoch die KG in Liquiditätsschwierigkeiten gerät, ist ein solches Darlehen von der Geschäftsführung der GmbH zurückzufordern. Der Erfolg einer solchen Rückforderung ist aber genau in dieser Situation fraglich, da eben dann die KG möglicherweise gar nicht die notwendige Bonität aufweist. Dieses Haftungsrisiko lässt sich ausschließen, wenn von vornherein die Variante der UG & Co. KG gewählt wird.

Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit, dass die UG im Rahmen eines Konzern Gewinnabführungsverträge schließt, was eine weitere Einsatzmöglichkeit der UG in Konzernen darstellt. Zu dieser besonderen Konstellation werden noch vertiefende Beiträge folgen…

- Ermittlung des Vermögensstatus durch eine Zwischenbilanz

- Auffüllen von Defiziten durch Vermögenszuführung

- Offenlegung der Mantelgründung

- Versicherung, dass das Stammkapital eingezahlt ist und der Gesellschaft zur freien Verfügung steht.

Letztere beiden Voraussetzungen können durch eine Versicherung mit beispielsweise folgendem Wortlaut vorgenommen werden:

“Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei der Gründung in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft entspricht wertmäßig der Stammkapitalziffer, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen.”

alternativ:

“Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei der Gründung in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft hat einen Verkehrswert von EUR …, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen. Der Differenzbetrag von EUR … wurde in bar eingezahlt und befindet sich in der freien Verfügung der Geschäftsführung.”

Der BGH hat zu den Voraussetzungen der Mantelgründung am 18.01.2010 einen wichtigen Beschluss gefasst (Az: II ZR 61/09):

Eine Mantelverwendung, auf die die Regeln der sog. “wirtschaftlichen Neugründung” anwendbar sind, kommt nur in Betracht, wenn die Gesellschaft eine leere Hülse ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann.

Eine leere Hülse liegt dann NICHT vor, wenn die Gesellschaft nach Gründung und Eintragung konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des statuarischen Unternehmensgegenstandes entfaltet.

Mit diesem Urteil hat der BGH die Voraussetzungen der Anwendung der Regeln für die Mantelgründung dahingehend eingeschränkt, dass diese dann nicht mehr beachtet werden müssen, wenn nach der Gründung eine Geschäftstätigkeit vorbereitet wird. Im konkreten Fall war es nicht notwendig, die Geschäftstätigkeit wieder neu aufzunehmen, sondern es konnte vielmehr an die vorher stattgefundene Geschäftstätigkeit angeknüpft werden und die nachfolgende war nicht gänzlich neu. Der BGH meint, dass von einer wirtschaftlichen Neugründung tatsächlich nur bei einer leer gewordenen Hülse der vorhergehenden Gesellschaft auszugehen sei.

So wie der BGH den Anwendungsbereich für die Mantelgründung einengt, verschärft das OLG München die Haftung der Gesellschafter bei unterlassener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer Mantel-GmbH, indem es eine entsprechende Anwendung der Unterbilanzhaftung bei utnterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht annimmt:

Unterbleibt – entgegen der Rechtsprechung des BGH-Beschlusses vom 07.07.2003 – II ZB 3/02 (BGHZ 155 S. 318 _= DB 2003 S. 2055) – die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH gegenüber dem Registergericht, führt dies in entsprechender Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung zu einer zeitlich unbeschränkten Haftung der Gesellschafter.

Diese Haftung trifft auch den Erwerber eines Geschäftsanteils einer GmbH.

Urteil des OLG München vom 11.03.2010, Az: 23 U 2814/09 (noch nicht rechtskräftig!).

Hiernach ist nicht nur eine registerrechtliche Präventivkontrolle möglich, sondern darüber hinaus besteht eine tatsächliche materiellrechtliche Haftung bei einer Mantelverwendung, wenn diese nicht dem Registergericht gegenüber angezeigt wird und bei der Gesellschaft von einer Unterkapitalisierung ausgegangen wird. Von einer Unterkapitalisierung ist dann auszugehen, wenn die Gesellschaft für ihren Geschäftszweck mit zu wenig Eigenkapital ausgestattet ist und mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Mißerfolg zu Lasten der Gläubiger auszugehen ist. In einem solchen Falle haften die Gesellschafter – wenn das Urteil des OLG München beim BGH (Az: II ZR 56/2010) bestätigt werden sollte, zeitlich unbeschränkt.

Hierzu hat der BGH nunmehr mit einem Hinweisbeschluss vom 18.01.2010 (Az: II ZR 61/09) Stellung bezogen. Hiernach soll eine wirtschaftliche Neugründung nur dann vorliegen, wenn die Gesellschaft eine “leere Hülse” ist. Davon sei dann auszugehen, wenn die Gesellschaft kein aktives Unternehmen betreibe, an welches die Fortführung des Geschäftsbetriebs (wenn auch unter Vornahme einer wesentlichen Umgestaltung) anknüpfen könne.

Wenn die Gesellschaft nach Gründung und Eintragung aber konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung oder Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit entfalte, sei die Hülse nicht mehr leer und daher auch nicht von einer wirtschaftlichen Neugründung auszugehen.

Nach einer aktuellen Berechnung der Wirtschaftsauskunftei Creditreform steht zu befürchten, dass in diesem Jahr 38.000 bis 40.000 Unternehmen aus Deutschland Insolvenz anmelden müssen. Diese Zahlen verdeutlichen, dass es sich bei strauchelnden GmbH’s nicht um Einzelfälle handelt. Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit dem Thema “Krise/Insolvenz” ist für die Vielzahl von betroffenen Gesellschaften unvermeidbar. Hierbei ist es für jeden Geschäftsführer, dessen Unternehmen sich in einer Krise befindet, unbedingt notwendig, genau über seine Haftungsrisiken Bescheid zu wissen und Wege zu kennen, durch richtige Geschäftsführung der GmbH die persönliche zivil- und strafrechtliche Haftung zu vermeiden. Insoweit zeigt dieser Artikel Risiken auf und gibt Handlungsanweisungen, diese Risiken zu vermeiden. Durch das am 01.11.2008 in Kraft getretene MoMiG ergeben sich für Geschäftsführer neue Anforderungen und Verantwortlichkeiten in der Krise. Einige wichtige Aufgaben werden hier vorgestellt:

Information der Gesellschafter, § 49 GmbHG

Der Geschäftsführer hat nach § 49 Absatz 2 GmbHG eine Gesellschafterversammlung dann einzuberufen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn entweder allgemein Maßnahmen angezeigt sind, die von ihrer Bedeutung her von der Gesellschafterversammlung beschlossen werden sollten oder besondere Entwicklungen oder Risiken eine Versammlung als notwendig erscheinen lassen. Der Umstand, dass sich eine GmbH in einer Krise befindet, fällt sicherlich hierunter.

Darüber hinaus regelt § 49 Absatz 3 GmbHG einen Sonderfall der Einberufungspflicht:

Der Geschäftsführer hat eine Gesellschafterversammlung dann einzuberufen, wenn die Hälfte des satzungsmäßigen Stammkapitals verloren ist.

Durch diese rechtliche Verpflichtung wollte der Gesetzgeber eine Art Frühwarnsystem installieren, welches es den Gesellschaftern ermöglichen soll, die weiteren notwendigen Schritte einzuleiten. Verletzt der Geschäftsführer diese Pflicht, haftet er der Gesellschaft auf Schadenersatz.

Der Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft hat eine Gesellschafterversammlung schon dann einzuberufen, wenn Zahlungsunfähigkeit droht.

Insolvenzantragspflicht

Ist die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet, hat der Geschäftsführer spätestens (!) innerhalb von drei Wochen nach Eintritt des Insolvenzgrundes einen Insolvenzantrag zu stellen. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist der Geschäftsführer noch nicht verpflichtet, einen Antrag zu stellen, er kann dies aber tun.

Der Geschäftsführer einer Unternehmergesellschaft ist jedoch schon bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit verpflichtet, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen.

Zu beachten hat der Geschäftsführer bezüglich seiner Insolvenzantragspflicht, dass er dieser auch dann nicht wirksam nachkommt und bestraft werden kann, wenn er den Antrag “nicht richtig” stellt (§ 15a Absatz 5 Insolvenzordnung). Zur richtigen Antragsstellung hat der Geschäftsführer gewisse Formalitäten einzuhalten, insbesondere muss der Antrag schriftlich eingereicht werden. Darüber hinaus hat der Antrag die Gesellschaft samt Adresse korrekt zu bezeichnen und es müssen die wesentlichen Tatsachen des Eröffnungsgrundes dargelegt werden.

Verletzt der Geschäftsführer seine Pflicht, droht ihm nicht nur eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe, sondern er haftet auch persönlich gegenüber der Gesellschaft und auch deren Gläubigern.

Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen

Nach § 266a Strafgesetzbuch wird mit Freiheitsstrafe bis 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer als Arbeitgeber Beiträge des Arbeitsnehmers zur Sozialversicherung gegenüber der Einzugsstelle vorenthält. Der Geschäftsführer haftet gegenüber den Sozialversicherungsträgern für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile. Dieser Tatbestand kann sogar dann erfüllt werden, wenn kein Arbeitslohn ausgezahlt wird. Es genügt mithin die bloße Beschäftigung des Arbeitnehmers.

Selbst bei einer aus mehreren Geschäftsführern bestehende Geschäftsleitung trifft diese Verantwortung nicht alleine denjenigen Geschäftsführer, der ressortmäßig hierfür zuständig ist, sondern nach dem sog. Grundsatz der Gesamtverantwortung haben sich auch die übrigen Geschäftsführer im Rahmen ihrer Überwachungspflicht die Abführung der Sozialabgaben nachzuprüfen.

Nach der strafrechtlichen Rechtsprechung sind Sozialversicherungsträger grundsätzlich vorrangig zu behandeln. Dieses Risiko der Strafbarkeit widerspricht eigentlich der aus § 64 Satz 2 GmbHG folgenden Verpflichtung zur Massesicherung. Soweit der Geschäftsführer tatsächlich vorrangig Arbeitnehmerentgelte abführt, dürfte er allerdings in Rahmen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns, § 64 Satz 2 GmbHG. Hat der Geschäftsführer Bedenken, dass zum Zeitpunkt der Fälligkeit die liquiden Mittel zur Zahlung nicht mehr ausreichen, hat er Rücklagen zu bilden.

Eine Strafbarkeit entfällt erst dann, wenn die Gesellschaft nicht mehr zahlungsfähig ist. Nach der Insolvenzreife ist die Pflicht zur Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 15a Insolvenzordnung suspendiert. Wird innerhalb dieser Drei-Wochen-Frist wiederum kein Insolvenzantrag gestellt, macht sich der Geschäftsführer nach Ablauf dieses Zeitraums wiederum strafbar, wenn er keine Arbeitnehmerbeiträge abführt. Dies wurde zuletzt durch ein BGH-Urteil vom 8.6.2009 (Az: II ZR 147/08) entschieden.

Hieraus folgt:

Solange noch kein Insolvenzgrund vorliegt hat der Geschäftsführer eine Pflicht zur vorrangigen Abführung der Arbeitnehmeranteile.

Innerhalb der Drei-Wochen-Frist zur Stellung eines Insolvenzantrags, also bei Insolvenzreife der Gesellschaft, muss der Geschäftsführer keine Sozialversicherungsbeiträge mehr abführen.

Wenn der Geschäftsführer trotz Insolvenzreife nicht fristgemäß einen Insolvenzantrag stellt, haftet er wiederum persönlich für die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge. Der Geschäftsführer darf diese Zahlungen auch anderen vorziehen, ohne sich nach § 64 GmbHG haftbar zu machen.

Abführung von Lohnsteuer

Der Geschäftsführer haftet nach §§ 34, 69 AO für nichtabgeführte Lohnsteuer. Sollten die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel nicht ausreichen, um die Löhne samt Lohnsteuer auszuzahlen, darf der Geschäftsführer die Löhne nur gekürzt auszahlen und muss aus den dadurch übrig gebliebenen Mitteln die auf die gekürzten Nettolöhne entfallende Lohnsteuer an das Finanzamt auszahlen.

Diesbezüglich hat nunmehr der BGH auch entschieden, dass allein der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Geschäftsführer nicht von der Haftung wegen Nichtabführung der einbehaltenen Lohnsteuer befreit. Sind im Zeitpunkt der Lohnsteuer-Fälligkeit noch liquide Mittel zur Zahlung der Lohnsteuer vorhanden, besteht die Verpflichtung des Geschäftsführers zu deren Abführung so lange, bis ihm durch Bestellung eines Insolvenzverwalters oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsbefugnis entzogen wurde. Die Haftung ist auch nicht innerhalb der dreiwöchigen Schonfrist ausgeschlossen (vgl. zu diesem Urteil den eigenen Beitrag in diesem Blog vom 15. Oktober 2008)

Verletzung des Stammkapitalerhaltungsgebotes

§ 43 Abs. 3 GmbHG beinhaltet verschiedene Tatbestände, die dem Schutz des Stammkapitals im Interesse der Gläubiger dienen sollen. Hiernach sind Zahlungen, die entgegen § 30 GmbHG an einen Gesellschafter geleistet werden, sowie der Erwerb eigener Geschäftsanteile entgegen § 33 GmbHG pflichtwidrig, und lösen eine persönliche Haftung des Geschäftführers aus. Dieser haftet in diesen Fällen gesamtschuldnerisch mit den Empfängern auf die volle Höhe der durch die Pflichtverletzung entstandenen Unterdeckung.

Nach § 30 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Diese Norm ist die zentrale Gläubigerschutzbestimmung zur Erhaltung des Stammkapitals und erlaubt nur solche Zahlungen an die Gesellschaft, die denjenigen Teil des Reinvermögens betreffen, der das Stammkapital übersteigt. Verboten sind Zahlungen immer dann, wenn eine Unterbilanz bereits besteht oder durch die Auszahlung bestehen würde. Dies gilt dann nicht, wenn die Zahlung durch einen vollwertigen Gegenleistungsanspruch gedeckt ist.

Tipp: Ein Geschäftsführer sollte vor der Genehmigung von Auszahlungen an Gesellschafter, die zu einer Unterbilanz führen, dessen Bonität prüfen und Sicherheiten verlangen.

§ 33 GmbHG reglementiert den Erwerb von Geschäftsanteilen und verbietet in Absatz 1 den Erwerb nicht voll eingezahlter Geschäftsanteile.

Haftung aus § 64 GmbHG

§ 64 Satz 1 GmbHG: Zahlungsverbot nach Insolvenzreife

Die Vorschrift des § 64 Satz 1 GmbHG verbietet Geschäftsführern ab Insolvenzreife jegliche Zahlungen. Erfasst werden von dieser Vorschrift sämtliche Schmälerungen der Insolvenzmasse durch Leistungen der Geschäftsführung aus dem Gesellschaftsvermögen. Hiermit soll die Befriedigung einzelner Gläubiger verhindert werden um die Masse für die Befriedigung aller Gläubiger – soweit vorhanden – zu erhalten. Wenn der Geschäftsführer dennoch Zahlungen an einzelne Gläubiger leistet führt er der Gläubigergemeinschaft einen Schaden zu. Diese macht ihren Schaden durch den Insolvenzverwalter gegenüber dem Geschäftsführer geltend.

Nach § 64 Satz 2 GmbHG sind hiervon solche Zahlungen ausgenommen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Insoweit wird diskutiert, ob gerade solche Zahlungen, die einen Leistungsaustausch fortführen und damit die Gesellschaft am Leben halten, erlaubt sind, denn immerhin ist die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs meist im Gläubigerinteresse weil es die Befriedigungsaussichten verbessert.

§ 64 Satz 3 GmbHG: Haftung des Geschäftsführers für Zahlungen an Gesellschafter wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit führen

Die neu durch das MoMiG eingeführte Regelung soll die Gesellschaftsgläubiger vor Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern schützen. Es wird insoweit auch von einem Ausplünderungsschutz gesprochen. Voraussetzung für den Ersatzanspruch ist mindestens die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Soweit der Geschäftsführer nicht erkennen konnte, dass eine Zahlung zur Insolvenzreife führt, muss er keinen Ersatz leisten. Hierfür trägt allerdings der Geschäftsführer die Beweislast.

Praxistipp: Ein Geschäftsführer sollte in Zeiten der Krise Zahlungen an die Gesellschafter, und die Beweggründe für diese Zahlungen, dokumentieren.

Persönliche Garantiezusagen des Geschäftsführers

Noch ein abschließender Hinweis:

Ein Geschäftsführer darf sich gegenüber Gläubigern, die keine Geschäfte mehr mit der GmbH abschließen möchten, nie auf sich selbst als vertrauensvolle Person berufen!

Ein solches Verhalten hat die persönliche Haftung des Geschäftsführers für die Ansprüche des Gläubigers zur Folge, wenn dieser dadurch zum Vertragsschluss motiviert wird, dass der Geschäftsführer in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt. Wer selbst gegenüber Vertragspartnern erklärt, er werde für die Verbindlichkeiten einstehen, kann den Gläubiger später nicht auf eine nicht zahlungsfähige GmbH verweisen.