Praxistipp:

Die Kapitalerhöhung zur Glättung auf Euro muss nach dieser Entscheidung zunächst eine Umrechnung den Nennbetrags des einzelnen Geschäftsanteils in Euro unter Beachtung der Rundungsregeln erfolgen. Dann findet der Erhöhungsbeschluss auf Euro statt und schließlich muss der neue (erhöhte) Eurobetrag genannt werden.

OLG Hamm, Beschluss vom 07.04.2011 (Az: I-15 W 271/10)

Eine Beschlussfassung zur Kapitalerhöhung, mit der das Mindeststammkapital i. 5. des § 5 Abs. 1 GmbHG erreicht wird, führt noch nicht zu einem Wegfall der für eine „UG (haftungsbeschränkt)” geltenden Beschränkungen i. 5. des § 5a Abs. 1 bis 4 GmbHG.

Die Beschränkungen des § 5a Abs. 1-4 GmbHG entfalten erst dann, wenn eine Volleinzahlung des Stammkapitals 1. S. des § 5 Abs. 1 GmbHG erbracht worden ist.

In dem vom OLG München entschiedenen Fall wurde das Stammkapital der Gesellschaft auf 13.500 € erhöht und die Eintragung als GmbH beantragt. Diese Eintragung hat das Registergericht verweigert, da es einer Volleinzahung des Kapitals auf 25.000 € bedürfe. Dieser Ansicht hat sich das OLG München angeschlossen und der gegen die Entscheidung des Registergerichts eingelegte Beschwerde nicht abgeholfen.

Der erkennende Senat hat damit einer Ansicht, die in der Forderung, dass volle Stammkapital von 25.000 € einzuzahlen eine vom Gesetzgeber nicht erwünschte Schlechterstellung der UG gegenüber einer GmbH sehen, eine klare Absage erteilt. Das Argument dieser Literaturmeinung, dass man damit die UG schlechter stelle, da ja auch die GmbH mit einer Einzahlung des halben Stammkapitals von nur 12.500 € gegründet werden könne, lässt das OLG München nicht gelten.Das OLG München begründet dies wie folgt:

“Entgegen der in der Literatur vertretenen Ansicht spricht nicht bereits der Wortlaut des § 5a Abs. 5 Hs. 1 GmbHG dafur, dass die Sondervorschriften fiir diejenige Kapitalerhohung nicht mehr gelten, mit der das Mindeststammkapital der GmbH erreicht wird. Im Gegenteil: Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist der maßgebliche Zeitpunkt für den Wechsel der anzuwendenden Vorschriften der der (wirksamen) Erhöhung des Stammkapitals. Für die Wirksamkeit der Erhohung des Stammkapitals bedarf es aber neben dem Beschluss der Gesellschafter zur Kapitalerhohung zudem dessen Eintragung in das Handelsregister. Diese kann aber erst dann erfolgen, wenn gem. § 57 Abs. 2 GmbHG die Einlagen auf das neue Stammkapital bewirkt worden sind. Bis dahin wird also die „UG (haftungsbeschränkt)” den Sondervorschriften des § 5a GmbHG unterstellt, sodass aufgrund der Sonderregelung des § 5a Abs. 2 Satz 1 GmbHG das Stammkapital in voller Höhe einzuzahlen ist. Erst mit der darauf anschließenden Eintragung der Kapitalerhohung können dann gem. § 5a Abs. 5 Hs. 1 GmbHG die Vorschriften fiir die regulare GmbH und damit auch die §§ 7 Abs. 2 Satz 1, 56a GmbHG Anwendung finden. § 5a Abs. 5 GmbHG bildet insofern in systematischer Hinsicht eine Klammer um samtliche Regelungen, die in § 5a Abs. 1-4 GmbHG enthalten sind, sodass auch § 5a Abs. 2 GmbHG nicht nur fiir den Grundungsakt, sondern auch fiir Kapitalerhohungen Anwendung findet.

Eine am Wortlaut orientierte Auslegung des § 5 Abs. 5 Hs. 1 GmbHG spricht daher nach Auffassung des Senats fiir die tatsachliche Volleinzahlung der Kapitalerhohung und nicht dagegen.

Keine teleologische Reduktion des § 5a Abs. 5 Hs. 1 GmbHG

Ein Erfordernis fiir eine telelogische Reduktion des § 5a Abs. 5 Hs. 1 GmbHG besteht nach Auffassung des Senats nicht. Der Einwand, dass es nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen sei, die Gesellschafter einer „UG (haftungsbeschrankt)” beim Übergang in die regulare GmbH schlechter zu stellen, als wenn sie von vornherein eine regulare GmbH gegrandet hatten, greift nicht.

Konkrete Anhaltspunkte far eine solche Intention lassen sich der Gesetzesbegrtindung nicht entnehmen. Vielmehr wird für den Entfall der Anwendbarkeit der Abs. 1-4 (§ 5a GmbHG) und der Moglichkeit der Umfirmierung nach § 4 GmbHG lediglich darauf abgestellt, dass das Mindeststammkapitalerfordernis i. S. des § 5 Abs. 1 GmbHG infolge einer durchgefiihrten (!) Kapitalerhohung erfiillt wird”.

Keine generelle Gleichstellung der UG (haftungsbeschrankt) mit der GmbH durch den Gesetzgeber

Auch ergibt sich aus den Regelungen in § 5a GmbHG nicht, dass der Gesetzgeber die „UG (haftungsbeschrankt)” generell der „regularen” GmbH gleichstellen wollte.

Hauptanliegen des Gesetzgebers war es, durch die Neueinfiihrung der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (UG) in § 5a GmbHG es jungen Existenzgründern sehr einfach zu machen, ihre unternehmerischen Ziele in Angriff zu nehmen und in der Kombination mit der Vereinfachung der Gründung unter Verwendung der Mustersatzung ein bis dahin nicht bekanntes Maß an Flexibilitat, Schnelligkeit, Einfachheit und Kostenganstigkeit zu erreichen”. Für die Umsetzung der angedachten Vereinfachung des Gründungsaktes wollte der Gesetzgeber keine neue Rechtsform unterhalb oder neben der GmbH schaffen, sondern innerhalb der Vorschriften des GmbHG einige Erleichterungen vorsehen, die durch eine deutlich andere Firmierung flankiert sind. Demgemäß sollen grundsatzlich alle Vorschriften des GmbHG und des gesamten deutschen Rechts, die die GmbH betreffen, ohne Weiteres auch far diese Gesellschaft Anwendung finden.
Eine Ausnahme gilt jedoch für diejenigen Bereiche, die durch § 5a GmbHG eine Sonderregelung erfahren haben”. Darin findet sich u. a. auch in § 5a Abs. 2 GmbHG die Modifikation der Vorschrift des § 7 Abs. 2 GmbHG hinsichtlich der Erbringung des Stammkapitals, die bei der „UG (haftungsbeschränkt)” im Vergleich zur regulären” GmbH eine „Benachteiligung” insofern zur Folge hat, dass Sacheinlagen ausgeschlossen sind (§ 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG) und dass das Stammkapital in voller Höhe einzubezahlen ist. Es ist daher gerade nicht so, dass der Gesetzgebei die „UG (haftungsbeschränkt)” mit der „regulären” GmbH unabhangig von der Firmungsart gleichgestellt wissen wollte. Etwaige Unterschiede zwischen „UG (haftungsbeschrankt)” und der regulären” GmbH sind daher systembedingt und hängen von der Wahl des Einstiegsmodells ab”.

Diese Bilanz ist dabei immer zu prüfen, was bei ohnehin prüfungspflichtigen Gesellschaften keinen zusätzlichen Aufwand verursacht – vorausgesetzt man verwendet den Jahresabschluss Wenn aber ein Zwischenabschluss erstellt werden muss, gilt die Prüfungspflicht auch für diesen Zwischenabschluss. Dies wird häufig dann der Fall sein, wenn der Jahresabschluss älter als 8 Monate ist. Diese Prüfungspflicht betrifft auch kleine Kapitalgesellschaften, deren Jahresab­schlüsse nicht prüfungspflichtig sind. Von kleinen Kapitalgesellschaften spricht man, wenn die zwei der drei folgenden Merkmale erfüllt sind:

Die Bilanzsumme ist kleiner als 4.840.000 ;

Der Umsatz ist kleiner als 9.680.000 €;

Im Jahresdurchschnitt hat die GmbH weniger als 50 Arbeitnehmer.

In der Beratung muss nun darauf geachtet werden, welche Anfor­derungen an die Prüfung und den Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers zu stellen sind. In seinem Beschluss vom 6.72010 -15 W 334/09 hat das OLG Hamm nun zu Recht festgehalten, dass in diesem Fall eine der Jahresab­schlussprüfung entsprechende Prüfung nicht erforderlich ist, sondern dass sich der Prüfungsauftrag, die Prüfung des Wirtschaftsprüfers und der Bestätigungsvermerk auf den Zweck der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln be­schränken dürfen. Die Prüfung geht also weniger weit als die allgemeine Abschlussprüfung. Ein Wirtschaftsprüfer hat demnach nur noch zu bestätigen, dass „die Bilanz den gesetzlichen Vor­schiften und den ergänzenden Bestimmungen des Gesell­schaftsvertrags” entspricht. Ist dies der Fall, dann kann die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auf dieser Grundlage eingetragen wer­den.

“Die allein aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss folgende Änderung der Satzung beschränkt sich auf den einfachen Tausch der bisherigen mit der neuen Stammkapitalziffer.

Wenn durch den bloßen Austausch der Kapitalziffer keine in sich widerspruchsfreie neue Fassung der Satzung hergestellt werden kann, bedarf es eines gesonderten Gesellschafterbeschlusses hinsichtlich der Anpassung der Satzung.”

Diese Entscheidung befasst sich mit einem Sachverhalt, bei dem eine Unternehmergesellschaft durch Hinzunahme eines weiteren Gesellschafters das eigene Stammkapital erhöht; in diesem Fall konkret von 2.000 € auf 3.000 €. Dieser Vorgang bringt nach Auffassung des Gerichts die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses über die Satzungsänderung mit sich, da durch den weiteren Geschäftsanteil nicht mehr von einer Errichtung der UG mit einem Stammkapital von 3.000 € Gesellschafter A und B gesprochen werden kann, denn nun übernimmt ja auch der neue Gesellschafter C einen Geschäftsanteil, wobei der C eben bei der Gründung der UG noch kein Gesellschafter war.

Wenn nun die Satzung hieße A und B errichten eine Gesellschaft mit einem Stammkapital von 3.000 € und die Geschäftsanteile werden wie folgt gehalten: A 500 €; B 1.500 € und C 1.000 € ist diese Satzung nicht mehr widerspruchsfrei, da ja bezüglich der Errichtung nur A und B genannt werden, aber eben dann drei Geschäftsanteile folgen. Hierdurch besteht die Gefahr der Verwechselung dahingehend, dass es sich auch bei C um einen Gründungsgesellschafter handelt.

Praxistipp:

Soweit durch bloßen Austausch der Stammkapitalziffer keine widerspruchsfreie Satzung möglich ist, haben die Gesellschafter einen Gesellschafterbeschluss über die redaktionelle Anpassung der Satzung zu fassen. Dabei muss der Gesellschafterbeschluss klar erkennbar machen, in welcher Weise die Satzung geändert werden soll. Das OLG München sagt insoweit, dass ein Beschluss der Gesellschafter, die Satzung werde “entsprechend” geändert nicht ausreichend ist. Um also die Gefahr einer Beanstandung durch das Registergericht zu minimieren, muss der konkrete Wortlaut der Satzung beschlossen und dem Registergericht zugänglich gemacht werden.

Der rechtliche Begriff der Kapitalerhöhung unterscheidet sich dabei von dem betriebswirtschaftlichen: während letzterer materiell auf eine Erweiterung der Kapitalbasis abstellt, setzt der rechtliche Begriff der Kapitalerhöhung lediglich eine Anhebung des im Gesellschaftsvertrag festgelegten Stammkapitals voraus. Mit der Kapitalerhöhung im rechtlichen Sinne werden der Gesellschaft nicht immer zusätzliche Mittel zur Verfügung gestellt, da auch eine Kapitalerhöhung aus (bereits vorhandenen) Gesellschaftsmitteln möglich ist.

Im Regelfall findet eine Kapitalerhöhung dann statt, wenn die Gesellschaft zusätzliches Kapital oder Betriebsmittel benötigt. Die Voraussetzungen für eine solche Bar- oder Sachkapitalerhöhung sind Folgende:

1.

Notarieller Gesellschafterbeschluss über die Kapitalerhöhung und die damit verbundene Satzungsänderung. Insoweit ist zu beachten, dass dieser Beschluss 3/4 der abgegebenen Stimmen bedarf – sofern der Gesellschaftsvertrag nicht noch strengere Anforderungen stellt (vgl. §§ 53, 55 GmbHG)

2.

Zulassung der bisherigen und/oder künftigen Gesellschafter zur Zeichnung des Erhöhungsbetrags (§ 55 Abs. 2 GmbHG).

3.

Übernahme des Erhöhungsbetrags durch die zugelassenen Personen (§ 55 Abs. 1 GmbHG) und  Leistung der Einlage durch den Übernehmer (§ 57 Abs. 2 GmbHG)

4.

Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister (§ 57 GmbHG).

Hinweis: Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bedarf es weder einer Zulassung zur Teilnahme noch einer Übernahmeerklärung, da die Gesellschafter hieran immer entsprechend ihrer bisheringen Beteiligungsquote teilnehmen.

Nach § 57 Abs. 2 GmbHG sind dieser Anmeldung diverse Anlagen beizufügen, wie die Niederschrift der Gesellschafterversammlung, die Übernahmeerklärungen, eine Liste der Personen, die die neuen Geschäftsanteile übernommen haben sowie eine aktualisierte Gesellschafterliste. Darüber hinaus ist nach § 54 GmbHG der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags beizufügen.

In dem Fall, über den das OLG München am 29.10.2009 entschieden hat (Az: 31 Wx 124/09) hat der Notar in der Anmeldung der Kapitalerhöhung nicht den vollständigen Wortlaut der Satzung beigefügt. Dies wurde vom Registergericht mit einer Zwischenverfügung beanstandet, wogegen sich der Notar mit einer Rechtsbeschwerde wandte und argumentierte, dass die hier betroffene Gesellschaft durch Verwendung des Musterprotokolls gerade keine Satzung vereinbart hätte.

Diese Argumente des Notars hat das OLG München stichhaltig widerlegt und dessen Beschwerde zurückgewiesen. Das Musterprotokoll stelle entgegen der Ansicht des Notars neben der Bestellung des Geschäftsführers und der Gesellschafterliste auch eine Satzung dar. Diese sei zwar nicht in einer besonderen Urkunde enthalten und beschränke sich auf die Mindestbestandteile eines Gesellschaftsvertrages nach § 3 Abs. 1 GmbHG, was jedoch nichts daran ändere, dass für spätere Änderungen die gleichen Vorschriften wie für ausführlichere Satzungen gelten, nämlich die §§ 53ff. GmbHG. Auch in dem Fall der Gründung einer Gesellschaft (hier UG) mittels Musterprotokoll sei bei der Anmeldung der Änderung zum Handelsregister der vollständige Wortlaut der Satzung wiederzugeben.

Dieser Ansicht des OLG München ist zuzustimmen. Mit der Einführung des Musterprotokolls sollte die Gründung einer GmbH / UG erleichtert werden. In der Folge gelten für die Satzungsbestandteile des Musterprotokolls allerdings die gleichen Regeln des GmbHG wie für andere Gesellschaftsverträge. Eine weitergehende Differenzierung war vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt.

Wenn dem so wäre, würde die UG gegenüber einer ordentlichen GmbH benachteiligt, denn diese kann Ihr Stammkapital nicht nur bei der Gründung sondern auch bei einer späteren Kapitalerhöhung nach §§ 7 Absatz 3 iVm 56 a durch Sacheinlage erbringen.

Es stellt sich also die Frage, ob § 5 Absatz 2 GmbHG tatsächlich auch für eine Kapitalerhöhung der UG Geltung beansprucht (oder zumindest analog anzuwenden ist) und eine Kapitalerhöhung ausschließt.

Meines Erachtens ist dem nicht so. Vielmehr hat auch die UG die Möglichkeit, dass Stammkapital auf 25.000 € oder darüber (uU anders bei einer Kapitalerhöhung auf unter 25.000 €) aus Sacheinlagen zu generieren. Dafür spricht auch schon der Wortlaut des § 5 Abs 2 GmbHG, der sich eindeutig auf den Gründungsvorgang beschränkt. Wenn diese Sonderregelung nur die Gründung betrifft, müssen danach für die Stammkapitalerhöhung einer UG die gleichen Regeln gelten wie für die echte GmbH: §§ 55ff GmbHG.

Aber wie verhält es sich mit der Firmierung nach der Kapitalerhöhung? Im Gesetz steht hierzu in § 5a Absatz 5, dass die Firmierung nach Absatz 1 beibehalten werden darf. Nach § 17 HGB ist die Firma der Name, unter dem der Kaufmann seine Geschäfte betreibt. Hiervon zu unterscheiden ist der Rechtsformzusatz. Einige Autoren argumentieren daher, dass eine UG nach einer Kapitalerhöhung zwingend in eine GmbH umzubenennen wäre.

Kann es also tatsächlich sein, dass nach einer Kapitalerhöhung die Firma zwar beibehalten, aber der “Rechtsformzusatz UG” (haftungsbeschränkt) zwingend in “GmbH” umzuwandeln ist? Meines Erachtens ist dem nicht so, denn sowohl § 4 GmbHG wie auch das Musterprotokoll und die gängige Praxis beziehen den Rechtsformzusatz in die Firmierung mit ein. Daher lässt § 5a Absatz 5 tatsächlich die Möglichkeit offen, sein Unternehmen auch nach einer Kapitalerhöhung auf oder über 25.000 € weiterhin UG (haftungsbeschränkt) zu benennen; freilich nur wenn dies gewünscht ist.

Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs.4 GmbHG n.F.) finden auf Dienstleistungen, welche ein GmbH-Gesellschafter nach Leistung einer Bareinlage entgeltlich erbringen soll, keine Anwendung.

Ebenso wenig liegt in dem o.g. Fall ein der Erfüllung der Einlageschuld entgegenstehendes Hin- und Herzahlen der Einlagemittel (§19 Abs.5 GmbHG n.F.) vor, sofern der Inferent diese nicht für die Vergütung seiner Dienstleistungen „reserviert“.

Dienstleistungsverpflichtungen eines Gesellschafters können als solche nicht in Eigenkapitalersatz umqualifiziert werden; jedoch können stehen gelassene Vergütungsansprüche eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen.

Gem. § 27 Abs.2 AktG können Verpflichtungen zu Dienstleistungen nicht Gegenstand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein, was nach h.M. im GmbH-Recht entsprechend gilt. Der Grund dafür liegt darin, dass die Durchsetzung von Dienstleistungsverpflichtungen auf Schwierigkeiten stößt und sie deshalb als Einlagen nicht geeignet sind.

Davon abgesehen sind bloße obligatorische Ansprüche gegen den Einlageschuldner nach bisher nahezu allgemeiner, von dem erkennenden Senat geteilter Auffassung ohnehin per se nicht einlagefähig, weil es in einem derartigen Fall an einer Aussonderung des Einlagegegenstandes aus dem Vermögen des Inferenten fehlt.

Nicht ausgeschlossen ist aber, dass ein stehen gelassener Vergütungsanspruch eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen kann.

(BGH-Urteil vom 16.02.2009, Az: II ZR 120/07 „Qivive“)