Der Gründungsaufwand ist nach Ansicht des OLG Hamburg nur aus dem Grund festzusetzen, dass im Interesse des Gläubigerschutzes offenzulegen ist, wie weit das Stammkapital bereits durch die Gründung vorbelastet ist (§ 26 Absatz 2 SktG analog). Dabei sind die Kosten im Einzelnen aufzuführen.

Zu den relevanten Gründungskosten können gehören:

- Die mit der Gründung verbundenen Steuern und Gebühren

- Beratungskosten (Rechtsanwalt, Steuerberater, Unternehmensberater)

- Vergütungen an die Gesellschafter für den mit der Gründung verbundenen Aufwand (sog. Gründerlohn)

Auch wenn die Kosten genau beziffert (ggf. auch geschätzt) werden müssen, besteht keine starre Obergrenze. Jedoch ist es rechtens, wenn die Registergerichte bei Überschreiten der Kennziffer von 10% des Stammkapitals prüfen, ob der von der GmbH zu tragende Gründungsaufwand zulässig vereinbart wurde. Es kann aber nicht zu Lasten der Gründer davon ausgegangen werden, dass der sich im Musterprotokoll befindliche Anhaltspunkt von 300 € dazu führe, dass bei einer Überschreitung dieses Betrags ein bestimmtes prozentuales Verhältnis gewährt werden müsse. Dies ist inbesondere für die Unternehmergesellschaft nicht tragbar, da durch ihre Bezeichnung selbst schon sichtbar ist, dass die Gesellschaft über ein geringes Stammkapital verfügt.

OLG Hamburg, Beschluss vom 18.03.2011 (Az: 11 W 19/11)

Praxistipp:

Bei der Gründung einer GmbH (UG) besteht die Möglichkeit, dass Gründungskosten von der Gesellschaft statt von den Gründungsgesellschaftern von ihrem persönlichen und bereits versteuerten Vermögen getragen werden. Diese Möglichkeit sollte man nutzen, um bei der GmbH steuerrelevante Betriebsausgaben zu generieren. Hierfür ist unbedingt notwendig, dass der Gründungsaufwand in der Gründungsurkunde (Gesellschaftsvertrag / Satzung) möglichst genau beschrieben wird. Stets handelt es sich um die Kosten für die Eintragung, die Kosten der öffentlichen Bekanntmachung der Eintragung und die Notarkosten. Sofern die GmbH weitere Kosten übernehmen soll, sind auch diese audrücklich aufzunehmen.

(Ergänzung zu OLG Müinchen, Beschl. v. 12.5.2010 – 31 Wx 19/10, GmbHR 2010, 755 m. Komm. Wachter).
OLG Munchen, Beschl. v. 28.9.2010 – 31 Wx 173/10 (rechtskraftig)

1.

Die aktienrechtliche Sperrfrist für Änderungen der Festsetzungen zum Gründungsaufwand gilt entsprechend für die GmbH auch in Form der im vereinfachten Verfahren gegründeten Unternehmergesellschaft.

2.

Das Änderungsverbot innerhalb der Sperrfrist steht rein sprachlich-redaktionellen Änderungen, die im Zuge der Ersetzung des Musterprotokolls durch eine neue Satzung vorgenommen werden, nicht entgegen.

OLG München, Beschluss vom 6. 10. 2010 – 31 Wx 143/08

In dem vom OLG München zu entscheidenden Fall hatte eine UG (haftungsbeschränkt) nach der Gründung das Stammkapital von 2 € auf 10 € erhöht. Die UG wurde ursprünglich mittels Musterprotokoll gegründet und hat im Rahmen der Kapitalerhöhung eine neue Satzung bekommen, die bezüglich des Gründungsaufwandes folgende Regelung vorsah:

„Die mit der Errichtung der Gesellschaft verbundenen Kosten und Gebühren hat die Gesellschaft bis zu einem Höchstbetrag von 2 Euro getragen.”

Das OLG München ist insoweit der Auffassung, dass die sonst auch für die GmbH analog geltende Sperrfrist für die Änderung der Festsetzung des Gründungsaufwandes nach § 26 AktG hier nicht einschlägig ist, da die analoge Anwendung dieser Vorschrift keine redaktionellen Änderungen oder sprachliche Neufassungen der ursprünglichen Festsetzung verbieten soll. Dem stehe die neue Fassung der Satzung nicht entgegen, da die dortige Regelung dem ursprünglichen Inhalt hinsichtlich des Gründungsaufwandes entspricht,

Das OLG München argumentiert, dass mit dem Musterprotokoll die Gründung von Standard-GmbH’s erleichtert werden sollte. Jegliche Abweichung von dem vorgegebenen Inhalt des Protokolls bedeutet aber eine Individualisierung, die es schon aus Gründen der Rechtssicherheit notwendig macht das übliche, umfangreichere Gründungsprocedere anzuwenden und nicht die erleichterten Voraussetzungen des Musterprotokolls ausreichen zu lassen. Dies ergibt sich auch schon aus dem Wortlaut des §2 Abs.1 a S.3 GmbHG nach dem „keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden” dürfen.

Praxistipp:

Abänderungen des Musterprotokolls führen zu einer GmbH-Gründung im normalen Verfahren. Die Vielzahl der versuchten Abänderungen des Musterprotokolls die von der Rechtsprechung entschieden werden mussten stellen unter Beweis, dass der Anwendungsbereich des Musterprotokolls sehr beschränkt ist und die meisten GmbH’s mit einem individuellen Gesellschaftsvertrag besser gerüstet sind.

(OLG München v. 12.5.2010 -31 Wx 19/10)

“Die allein aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss folgende Änderung der Satzung beschränkt sich auf den einfachen Tausch der bisherigen mit der neuen Stammkapitalziffer.

Wenn durch den bloßen Austausch der Kapitalziffer keine in sich widerspruchsfreie neue Fassung der Satzung hergestellt werden kann, bedarf es eines gesonderten Gesellschafterbeschlusses hinsichtlich der Anpassung der Satzung.”

Diese Entscheidung befasst sich mit einem Sachverhalt, bei dem eine Unternehmergesellschaft durch Hinzunahme eines weiteren Gesellschafters das eigene Stammkapital erhöht; in diesem Fall konkret von 2.000 € auf 3.000 €. Dieser Vorgang bringt nach Auffassung des Gerichts die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses über die Satzungsänderung mit sich, da durch den weiteren Geschäftsanteil nicht mehr von einer Errichtung der UG mit einem Stammkapital von 3.000 € Gesellschafter A und B gesprochen werden kann, denn nun übernimmt ja auch der neue Gesellschafter C einen Geschäftsanteil, wobei der C eben bei der Gründung der UG noch kein Gesellschafter war.

Wenn nun die Satzung hieße A und B errichten eine Gesellschaft mit einem Stammkapital von 3.000 € und die Geschäftsanteile werden wie folgt gehalten: A 500 €; B 1.500 € und C 1.000 € ist diese Satzung nicht mehr widerspruchsfrei, da ja bezüglich der Errichtung nur A und B genannt werden, aber eben dann drei Geschäftsanteile folgen. Hierdurch besteht die Gefahr der Verwechselung dahingehend, dass es sich auch bei C um einen Gründungsgesellschafter handelt.

Praxistipp:

Soweit durch bloßen Austausch der Stammkapitalziffer keine widerspruchsfreie Satzung möglich ist, haben die Gesellschafter einen Gesellschafterbeschluss über die redaktionelle Anpassung der Satzung zu fassen. Dabei muss der Gesellschafterbeschluss klar erkennbar machen, in welcher Weise die Satzung geändert werden soll. Das OLG München sagt insoweit, dass ein Beschluss der Gesellschafter, die Satzung werde “entsprechend” geändert nicht ausreichend ist. Um also die Gefahr einer Beanstandung durch das Registergericht zu minimieren, muss der konkrete Wortlaut der Satzung beschlossen und dem Registergericht zugänglich gemacht werden.

Firma fürs kleine Geld findet viel Anklang: Die Mini-GmbH ist bei Gründern viel beliebter als erwartet. Kritiker warnen allerdings vor erhöhter Insolvenzgefahr

Die kleine Schwester der GmbH kommt groß heraus: Anderthalb Jahre nach ihrer Einführung existieren bereits 34 000 der Mini-Gesellschaften. Traditionelle Formen der GmbH gibt es zwar noch deutlich mehr – rund eine Million. Experten weisen aber darauf hin, dass die Mini-GmbH die Erwartungen bereits übertroffen hat. „Mit diesen Zahlen hat niemand gerechnet – und wir
waren bereits sehr optimistisch“, sagt Thomas Hoffmann vom Forschungsprojekt Unternehmergesellschaft der Universität Jena.
Unternehmer, die eine Kapitalgesellschaft gründen wollen, um ihre Haftung zu beschränken, müssen für eine herkömmliche GmbH ein
Stammkapital in Höhe von 25 000 Euro aufbringen. Eine britische Limited ist mit einem Pfund Sterling Stammkapital deutlich günstiger, bringt aber erhebliche Nachteile mit sich: Der Gesellschafter muss zum Beispiel das britische Gesellschaftsrecht anwenden. Der deutsche Gesetzgeber erkannte den Bedarf einer vergleichbaren Gesellschaftsform, die auf deutschem Recht beruht, und führte
im November 2008 die Unternehmergesellschaft ein. „Es ist immer besser, auch eine nationale Variante zu einer britischen Gesellschaftsform zu haben“, sagt Hoffmann. Seitdem können Unternehmensgründer bereits mit einem Stammkapital von 1 Euro eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung ins Leben rufen. Und das tun sie auch: Die Zahl der Ein-Euro-Firmen steigt seit Ende 2008 laut einer Studie der Universität Jena stetig an. Eine Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung und nur 1 Euro Stammkapital
– das erscheint vielen Unternehmensgründern attraktiv. Gründungen in der Rechtsform einer Limited sind dagegen im vergangenen Jahr stark zurückgegangen. Der Deutsche Industrie- und Handelskammertag (DIHK) folgert daraus, dass viele Gründer stattdessen
die Unternehmergesellschaft wählen.
Die Mini-GmbH hat allerdings nicht nur Vorteile. So wirft etwa ihre sehr einfache Satzung Probleme auf. Gesellschafter können darin
zum Beispiel keine Fragen der Erbfolge regeln. Die vereinfachte, standardisierte Satzung führt nach Ansicht von Experten nicht einmal dazu, dass sich Mini-Gesellschaften im Vergleich zu traditionellen schneller gründen lassen. Das hatte der Gesetzgeber bei Einführung der Unternehmergesellschaft eigentlich im Sinn. „Schneller geht eine Anmeldung mit dem vereinfachten Verfahren nicht“, sagt Jan
Köster, Fachanwalt für Gesellschaftsrecht. „Sie dauert genauso lange wie die Anmeldung eines Unternehmens mit individuellem Gesellschaftsvertrag, nämlich rund zehn Tage bis zur Eintragung im Handelsregister.“ Banken und Geschäftspartner haben überdies wenig Erfahrung mit der kleinen Schwester der GmbH. Deshalb fordern sie von deren Gesellschaftern laut einer DIHK-Studie
gelegentlich besonders hohe Sicherheiten. Kritiker bemängeln auch das sehr niedrige Stammkapital der Ein-Euro-GmbH. Zwar reizen die meisten Gründer die Regel nicht aus, sondern bringen laut DIHK Kapital in Höhe von etwa 1000 Euro ein. Das ist aber
immer noch deutlich weniger als eine traditionelle GmbH vorweisen muss – und schon deren Pflicht-Stammkapital liegt für manche Experten viel zu niedrig. „Die geringen Anforderungen an das Stammkapital der GmbH werden hier noch weiter unterschritten, das ist nicht vorteilhaft“, sagt José Campos Nave, Fachanwalt für Gesellschaftsrecht und Partner der Beratungsgesellschaft Rödl & Partner.
Manch ein Kritiker warnte bei der Einführung der Unternehmergesellschaft gar vor einer Insolvenzwelle:
Die niedrige Eigenkapitalbasis könne im Geschäftsbetrieb schnell in die Pleite führen. „Diese Aussage kann man bisher durch die Auswertung des Handelsregisters nicht belegen“, sagt allerdings Annika Böhm, Referentin für Gesellschafts- und Bilanzrecht beim DIHK. Zahlen der Universität Jena zeichnen ein positives erstes Bild: Im Jahr 2009 gingen nur 34 Mini-Gesellschaften pleite
oder verschmolzen mit anderen.

http://www.kanzleikoester.com/dokumente/FT-2010-07-23.pdf

Das Registergericht hat die Eintragung mit der Begründung abgelehnt, dass diese Änderung eine falsche Aussage beinhalte, da die Gesellschaft ja in M und nicht in H errichtet wurde. Dieser Auffassung hat sich das OLG München angeschlossen. Das OLG München begründet seine Auffassung damit, dass§ 2 Abs. 1a GmbHG alleine für die Gründung und nicht für nachträgliche Änderungen gelte. Demnach sei es so, dass bei Änderungen von gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen nicht nur vom vorgegebenen Wortlaut des Musters abgewichen werden darf, sondern sogar abgewichen werden muss, insbesondere dann, wenn andernfalls der Wortlaut des Musterprotokolls eine falsche Aussage beinhalten würde.

Damit bestätigt das OLG München wieder einmal seine Auffassung, dass für nachträgliche Änderungen der Satzung in Form des Musterprotokolls die allgemeinen Bestimmungen der §§ 53ff GmbHG gelten, wonach Satzungsänderungen einer 3/4-Mehrheit bedürfen und die Beschlüsse notariell zu beurkunden sind. Darüber hinaus stellt das Gericht klar, dass neben der Sitzänderung eine Abweichung vom Musterprotokoll auch dann erfolgen muss (!) wenn die Firma geändert wird.

Praxishinweis: Bei einer nachträglichen Änderung von Regelungen des Musterprotokolls darf eine vom Wortlaut des Musterprotokolls abweichende Formulierung gewählt werden. Diese muss gewählt werden, wenn eine anderweitige Formulierung inhaltlich falsch wäre.

Das OLG Hamm vertritt die Ansicht, dass die Vertretungsregelung einer UG auch dann in Übereinstimmung mit einer durch das Musterprotokoll getroffenen Vertretungsregelung steht, wenn diese beim Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer zwar Abweichungen von der gesetzlichen Vertretungsregelung vorsieht, aber zunächst nur ein Geschäftsführer bestellt ist. In diesem Fall hat die Geschäftsführerin der Antragstellerin folgende Vertretungsregelung vorgesehen:

“Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gemeinsam vertreten.”

Das Musterprotokoll sieht insoweit lediglich folgende Regelung vor:

“Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau__________________, geboren am __________________, wohnhaft in __________________, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit.”

Der Fall des Vorhandenseins mehrer Geschäftsführer wird im Musterprotokoll nicht berücksichtigt.

Des Weiteren heißt es in § 2 Absatz 1a Satz 3 GmbHG, dass über die im Musterprotokoll vorgesehenen Regelungen hinaus keine “vom Gesetz abweichenden Bestimmungen” getroffen werden können. Dies wurde aber gerade im vorliegenden Fall nicht getan, denn die klarstellende Ergänzung der Vertretungsregelung, dass bei Vorhandensein meherer Geschäftsführer, diese die Gesellschaft gemeinsam vertreten, entspricht der gesetzlichen Regelung (§ 35 GmbHG). Da die Ergänzung nicht im Widerspruch zum Gesetz steht, muss diese auch im Musterprotokoll aufgenommen werden dürfen. So entscheidet auch das OLG Hamm mit seiner Entscheidung vom 15.10.2009 (Az: I-15- Wx 208/09): die Gründung der UG nach dem Musterprotokoll schließe keineswegs aus, dass die Gesellschafterversammlung zu einem späteren Zeitpunkt eine andere Person als Geschäftsführer oder daneben weitere Geschäftsführer bestelle. Für so bestellte Geschäftsführer gelte aber nicht die Vertretungsregelung nach dem Musterprotokoll, sondern die gesetzliche Regelung des § 35 GmbHG.

Um die Feststellung der Vertretungsbefugnis zu erleichtern, schreibe § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vor, die Vertretungsbefugnisse der Geschäftsführer in das Handelsregister einzutragen. Daher seiauch diese abstrakte Vertretungsregelung einzutragen.

Kommentar:

Die Entscheidung des OLG Hamm stellt eine Ergänzung zu der des OLG Stuttgart dar. Sie ist richtig, da Sie klarstellt, dass dem GmbHG entsprechende Regelungen bei einer Gründung durch Musterprotokoll im Handelsregister eingetragen werden müssen. Freilich bleibt immer zu bedenken, dass insoweit zwar die Gestaltungsfreiheit der Gründungsgesellschafter gestützt wurde, die eingetragene Regelung aber lediglich deklatorisch ist – da Sie der gesetzlichen Bestimmung des § 35 GmbHG entspricht – und außerdem in der Praxis zu dem Problem führt, dass dann eben alle Geschäftsführer stets gemeinsam vertreten. Wenn aber eine UG /  GmbH mehrere Geschäftsführer bestellt, ist meist beabsichtigt, diese auch mit der vollen Vertretungsmacht auszustatten, denn sonst findet keine Erleichterung Geschäftsführer statt. Vielmehr muss dann jedes Rechtsgeschäft von beiden gemeinsam vorgenommen werden, was zu einer Erschwernis führt, die in der Praxis nicht gewollt ist. Mithin ist weiterhin davon abzuraten, eine Gesellschaft nach Musterprotokoll zu gründen, wenn die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer bekommen soll.

Die Mehrzahl der Gründungen erfolgt nach den Forschungen der Universität Jenau durch das Musterprotokoll (diesbezüglich verweise ich auf diverse Artikel in diesem Blog unter der Kategorie “Musterprotokoll”). Auch die Autoren des hier erwähnten Aufsatzes sind der Ansicht, dass die geringen Kostenvorteile durch mangelnde Flexibilität und Individulität erkauft sind. Dazu kommen sogar teilweise noch Verzögerungen bei Gründungen mittels Musterprotokoll, obwohl dieses doch gerade der Beschleunigung dienen sollte. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Handelsregister genau zu prüfen haben, ob der zwingende Wortlaut des Musterprotokolls eingehalten wurde. Mithin ist in jedem Fall die Verwendung einer individuellen Satzung vorzuziehen.

Im Übrigen befasst sich der Artikel mit Art und Umfang der Vertretungsbefugnis im Hinblick auf das auch in diesem Blog diskutierte Urteile des OLG Stuttgart vom 28.04.2009. Die Autoren schlagen für die Formulierung der Vertretungsregelung (mit Hinweis auf Wicke, NotBZ 2009, 1 ff) folgende Regelung vor:

“Die Vertretung der Gesellschaft ist allgemein wie folgt geregelt: Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind alle nur gemeinsam zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt.

Zum Geschäftsführer bestellt ist bestellt: … Der bestellte Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft gemäß der allgemeinen Vertretungsregelung und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.”

Hiermit ist den Anforderungen insoweit Genüge getan, als dass hierdurch eine allgemeine Regelung derart getroffen ist, dass dann, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind, diese die Gesellschaft nur gemeinsam vertreten können. Anschließend wird konkret mitgeteilt, wer zum Geschäftsführer bestellt ist und dass dieser die Gesellschaft gemäß der allgemeinen Vertretungsregelung vertritt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist.

(vgl.: GmbH-Rundschau, Ausgabe 15/2009, R 225f.)