Nach dem neuen Urteil des OLG München liegen die Voraussetzungen immer dann nicht vor, wenn die Gewährung des Darlehens durch einen Dritten und die Bestellung der Sicherheiten durch einen Gesellschafter unabhängig von der Finanzlage der Gesellschaft erfolgen, sondern ausschließlich projektbezogen für ein künftiges Vorhaben, für das noch keine Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen.

OLG München, Urteil vom 26.01.2011 (Az: 7 U 3764/10)

Das OLG München gibt den Registergerichten nunmehr die Berechtigung, Nachweise über die konkreten Umstände der Hin- und Herzahlung zu verlangen – und zwar unabhängig davon, ob konkrete Zweifel an den Angaben der Gründer vorliegen.Über die Frage der Berechtigung dieser Ansicht kann freilich gestritten werden. Unabhängig davon, ist die Ansicht des OLG München in jedem Fall bei einer GmbH-Gründung zu beachten!

Praxishinweis:

Der Nachweis über die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs kann regelmäßig nur durch ein Sachverständigengutachten geführt werden. Die damit verbundenen Kosten werden den durch das vom Gesetz eigentlich erlaubte Hin- und Herzahlen oft “auffressen” und damit unattraktiv machen. Damit rücken andere Alternativen der Stammkapitalaufbringung wieder mehr in den Vordergrund; namentlich die hälftige Einzahlung nach § 7 Absatz 2 GmbHG oder auch gar die Gründung einer Unternehmergesellschaft mit flexiblem Stammkapital.

OLG München, Beschluss vom 17.02.2011 (Aktenzeichen: 31 Wx 246/10)

Dieser Rechtsauffassung steht auch nicht § 40 Absatz 3 GmbHG entgegen, denn diese Norm regelt lediglich Schadenersatzansprüche gegen den GmbH-Geschäftsführer, der seiner Pflicht zur Einreichung einer Gesellschafterliste nicht nachkommt. Der Grundsatz, dass Meinungsverschiedenheiten in Geschäftsführerfragen zwischen den Gesellschaftern der GmbH und der Gesellschaft auszutragen ist wird hierdurch nicht durchbrochen.

OLG München, Urteil vom 29.07.2010 (Aktenzeichen: 23 U 1007/10)

Amtlicher Leitsatz:

Der Beschluss eines alleinigen Gesellschafters einer GmbH über sein eigene Abberufung als alleiniger Geschäftsführer ist regelmäig rechtsmißbräuchlich und daher unwirksam, wenn er nicht zugleich einen neuen Geschäftsführer bestellt.

Das Oberlandesgericht München ist dabei der Ansicht, dass ein berechtigtes Interesse des Rechtsverkehrs an der Handlungsfähigkeit einer GmbH besteht, die auch nicht durch die neue Vorschrift des § 35 I 2 GmbHG gewährleistet ist, da diese Vorschrift lediglich eine Passivvertretung gewährleiste. Hierbei macht es auch keinen Unterschied, ob der alleinige Geschäftsführer sein Amt niederlegt oder er (hier durch eigenen Beschluss) in einer Gesellschafterversammlung abberufen wird. Der alleinige Geschäftsführer darf  sich auf keinen Fall in wirtschaftlich schwierigen Zeiten seiner Geschäftsführerpflichten entledigen, wenn hierdurch die Interessen Dritter gefährdet werden.

1. Amtslöschung eines Geschäftsführers im Handelsregister, wenn dessen Amt infolge rechtskräftiger Verurteilung wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr beendet ist.

2. Nach rechtmäßiger Amtslöschung des Geschäftsführers ist für die Eintragung einer später angemeldeten Amtsbeendigung wegen Abberufung oder Amtsniederlegung kein Raum.

Zur Begründung führt das Oberlandesgericht München aus, dass eine Löschung der eingetragenen Amtslöschung nur dann in Betracht kommt, wenn die vorhergehende Amtslöschung wegen eines Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig wäre (§ 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Dies ist hier aber nicht der Fall, denn die Amtslöschung der Geschäftsführerin war rechtmäßig.

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchstabe e) GmbHG kann nämlich z. B. nicht Geschäftsführer sein, wer nach § 263 StGB zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, was im vorliegenden Fall aber zutrifft. Mit Eintritt des Ausschlussgrundes endet das Amt des Geschäftsführers kraft Gesetzes von selbst.Die Eintragung des verurteilten Geschäftsführers im Register wird nach seiner Verurteilung also materiell unrichtig; er ist von Amts wegen zu löschen Damit erfüllt die Vorschrift des § 6 Abs. 2 GmbHG auch öffentliche Interessen, deren Durchsetzung dem Registergericht obliegt. Es kommt dann auch nicht mehr darauf an, welche Wirkung eine Abberufung oder Niederlegung des Amtes des Geschäftsführers überhaupt noch haben kann, wenn das Amt bereits zuvor von selbst geendet hat. Jedenfalls ist für die Eintragung einer solchen Abberufung oder Niederlegung im Register kein Raum, wenn die Eintragung dieses Geschäftsführers bereits von Amts wegen gelöscht ist.

(OLG München: Beschluss vom 03.03.2011 – 31 Wx 51/11)

Praxistipp:

Wenn eine GmbH / UG verhindern möchte, dass eine derart unrühmliche Eintragung über den eigenen Geschäftsführer im Handelsregister öffentlich wird, ist insoweit schnell zu handeln und noch vor Amtslöschung durch das Registergericht eine Eintragung wegen Niederlegung / Abberufung zu beantragen.

Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit eines GmbH-Gesellschafters, der durch ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot bewirkt wird, das in gegenständlicher Hinsicht über die schützenswerten Interessen der Gesellschaft hinausgeht und den verpflichteten Gesellschafter übermäßig beschränkt, kann nicht durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung gerechtfertigt werden, wonach durch Gesellschafterbeschluss Befreiung von dem Wettbewerbsverbot erteilt werden kann.
Die GmbH hat folgende Regelung im Gesellschaftsvertrag, gegen die sich der geschäftsführende Gesellschafter, der 20% der Anteile an der GmbH hält:

“Alle Gesellschafter unterliegen in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter nach Maßgabe der folgenden Vorschriften einem Wettbewerbsverbot; ebenso unterliegen alle Geschäftsführer – vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen im Zusammenhang mit deren Anstellungs- oder Dienstverträgen – einem Wettbewerbsverbot. Dementsprechend ist es den Gesellschaftern und den Geschäftsführern nicht gestattet, unmittelbar oder mittelbar, in eigenem oder fremdem Namen, für eigene oder fremde Rechnung, selbstständig oder unselbstständig in einem Betrieb tätig zu sein, der dem Betrieb einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft der Gesellschaft gleichartig ist oder mit ihm im Wettbewerb steht oder stehen könnte oder im wesentlichen Umfang Geschäftsbeziehungen mit einer Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft unterhält. Wesentlich in diesem Sinne sind Geschäftsbeziehungen mit Leistungsvergütungen im Wert von mindestens 10000 Euro p.a. Unzulässig ist insoweit auch eine freiberufliche oder beratende Tätigkeit. In gleicher Weise ist ihnen untersagt, sich an einem solchen Betrieb zu beteiligen oder einen solchen Betrieb zu beraten oder ihn in anderer Weise zu fördern, auch nicht mittelbar, nicht vorübergehend gelegentlich oder unentgeltlich.
Räumlich ist das Wettbewerbsverbot auf eine Tätigkeit in der Europäischen Union, Nordamerika und Asien beschränkt, da die Gesellschafter einvernehmlich davon ausgehen, dass dort die Hauptaktivitäten der Tochter- oder Beteiligungsgesellschaften der Gesellschaft sein werden.
Durch Gesellschafterbeschluss kann Befreiung von dem vorstehenden Wettbewerbsverbot erteilt werden. Im Falle eines Verstoßes gegen das vorgenannte Wettbewerbsverbot hat der Zuwiderhandelnde für jeden Fall des Verstoßes eine Vertragsstrafe von 50000 Euro zu zahlen. Je zwei Wochen eines fortgesetzten Verstoßes gelten als selbstständiger und unabhängiger Verstoß. Das Recht, Schadensersatz oder Unterlassung zu verlangen, wird durch die Zahlung der Vertragsstrafe nicht berührt; sie wird jedoch auf den Schadensersatz angerechnet. Statt Schadensersatz und Vertragsstrafe kann die Gesellschaft nach ihrer Wahl auch die Rechte des § 113 HGB geltend machen, die insoweit ausdrücklich für anwendbar erklärt werden.”

Schon das LG München hat dem Geschäftsführer Recht gegeben und das vereinbarte Wettbewerbsverbot mit seiner umfassenden Wirkung als nichtig angesehen, da es zum einen gegen § 1 GWB, zum anderen gegen das Grundrecht der freien Berufsausübung verstoße. Dieser Beurteilung ist auch das Oberlandesgericht München in der zweiten Instanz beigetreten und hat geurteilt, dass der Geschäftsführer nach einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot keine Vertragsstrafe zu zahlen hat, weil das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot gem. § 138 I BGB nichtig ist und dies die Nichtigkeit der Vertragsstrafenvereinbarung nach sich zieht (§ 344 BGB).
Hierzu stellt das OLG München sinngemäß folgende Erwägungen an:
- Auch wenn Wettbewerbsverbote grundsätzlich für Gesellschafter einer GmbH in der Satzung (dem Gesellschaftsvertrag) vereinbart werden können, sind diese nur in den rechtlichen Grenzen (hier: § 1 GWB und von Art. 101 I AEUV) erlaubt.
- Wettbewerbsverbote sind stets an dem Grundrecht der Berufsfreiheit zu messen, weil sie die Ausübungsfreiheit des Geschäftsführers einschränken.
- Unter Berücksichtigung dieser Grenzen kann ein Wettbewerbsverbot nur zulässig sein, wenn es nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schützenswerten Interessen des Begünstigten hinausgeht und den Verpflichteten nicht übermäßig beschränkt
Praxistipp:
Erst recht nach diesem Urteil ist zu prüfen, ob ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot den genannten Anforderungen entspricht, indem hinsichtlich des von der Gesellschaft verfolgten Ziels nicht über dieses hinausschießt und den Geschäftsführer über Gebühr einschränkt. Hierbei hat eine Abwägung der Interessen des Geschäftsführers mit denen der Gesellschaft stattzufinden. Dies führt dazu, dass ein satzungsmäßiges Wettbewerbsverbot stets mit Bedacht und Augenmaß zu formulieren ist, um nicht Gefahr zu laufen, dass jegliche Pönalisierung leer läuft und der Geschäftsführer bei einem Verstoß keine Gefahr läuft, in Anspruch genommen werden zu können.

Das Oberlandesgericht München hat am 5. Oktober 2010 entschieden, dass der Genehmigung einer vollmachtlosen Beschlussfassung für eine Ein-Mann-GmbH, § 180 BGB nicht entgegen steht. Zunächst wurde festgehalten, dass bei einer Beschlussfassung in der Gesellschaftervesammlung eine Stellvertretung grundsätzlich ohne Weiteres möglich ist (so § 47 III GmbHG). Bei der Stimmabgabe handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, deren Empfänger die Gesellschaft, vertreten durch die Mittgesellschafter, den Versammlungsleiter oder die Geschäftsführung, ist. Das Gericht legte fest, dass die Wirksamkeit der vollmachtlosen Stimmabgabe durch § 180 S.2 BGB, nicht jedoch § 180 S.1 BGB bestimmt wird. Es finden somit die Vorschriften für Verträge entsprechende Anwendung, was bedeutet, dass gem. § 177 I BGB eine vollmachtslose Stimmabgabe genehmigungsfähig ist. Solange der Erklärungsempfänger nach Zugang ohne schuldhaftes Verzögern sein Einverständnis erklärt, findet § 180 S.2 BGB auch bei einer Abgabe von Willenserklärungen unter Abwesenden Anwendung. Bei der Erklärung des Einverständnisses ist hierbei nicht auf die Gesellschaft sondern auf den Alleingesellschafter abzustellen, welcher die Berechtigung zur Satzungsänderung innehat.

OLG München, Beschluss vom 5.10.2010 – 31 Wx 140/10 (rechtskräftig)

(Ergänzung zu OLG Müinchen, Beschl. v. 12.5.2010 – 31 Wx 19/10, GmbHR 2010, 755 m. Komm. Wachter).
OLG Munchen, Beschl. v. 28.9.2010 – 31 Wx 173/10 (rechtskraftig)