In diesem Urteil stellt das OLG München klar, dass eine Unterbilanzhaftung des neuen Alleingesellschafters einer GmbH auch dann in Betracht kommt, wenn die nicht offen gelegte wirtschaftliche Neugründung zu einem Zeitpunkt stattgefunden hat, zu dem er nicht an der Gesellschaft beteiligt war. Dies gilt auch dann, wenn der neue Gesellschafter keine Kenntnis von der vollzogenen Mantelgründung hat.

Das Gericht befürwortet demnach eine Haftung aller Gesellschafter für die Verluste, die bis zu dem für die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgelaufenen Verluste.

Das OLG München deutet in diesem Urteil jedoch auch an, wann sich ein Gesellschafter entlasten und damit der Haftung begegnen kann. Dies sei dann möglich, wenn der Gesellschafter darlegen und beweisen kann, dass im Zeitpunkt der Reaktivierung der Gesellschaft das Stammkapital vom Gesellschaftsvermögen gedeckt war. Fraglich ist jedoch, ob der BGH eine solche Einschränkungsmöglichkeit ebenfalls offen lässt.

Praxistipp:

Bei dem Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen ist vom Erwerber genau zu prüfen, ob in der Gesellschaft in der Vergangenheit eine wirtschaftliche Neugründung stattgefunden hat. Falls dies der Fall ist, sollte recherchiert werden, ob seinerzeit eine Offenlegung stattgefunden hat.

Bestehen Anhaltspunkte für eine Mantelverwendung, ohne dass diese offengelegt wurde, sollte sich der Erwerber garantieren lassen, dass die Gesellschaft stets unternehmerisch aktiv war und somit keine wirtschaftliche Neugründung im Sinne der in diese Blog vorgestellten wirtschaftlichen Neugründung stattgefunden hat.

Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV (sog. Statusfeststellungsverfahren) sind durch das Arbeitsverhältnis veranlasst und deshalb als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu berücksichtigen .

“Im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH kann vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des Kündigungsschutzgesetzes zu Gunsten des Organmitglieds gelten sollen. In einem solchen Fall ist durch Auslegung des Vertrags festzustellen, ob sich die Gesellschaft in Anlehnung an §§ 9f. KSchG gegen Abfindung aus dem Vertrag lösen kann.”

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs schließt die rechtliche Einstufung des Geschäftsführeranstellungsvertrag als freier Dienstvertrag nicht aus, dass die Parteien durch Ausübung ihrer Vertragsfreiheit vereinbaren, dass arbeitsrechtliche Normen gelten sollen. Allerdings sei das Anstellungsverhältnis immer nachrangig gegenüber der Organstellung zu sehen und derartige dienstvertragliche Regelungen dürfen nicht in die gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen. Letztere Regelungen gewährleisten die Funktionstüchtigkeit der Gesellschaft an sich und dürfen nicht aufgehoben werden. Mithin muss eine Abberufung des Geschäftsführers jederzeit möglich sein, wie es § 38 Absatz 1 GmbHG vorsieht. Aufgrund des vorhandenen Trennungsgrundsatzes (dieser besagt: Organ- und Anstellungsverhältnis sind in ihrem Bestand unabhängig voneinander) wird die Bestellungs- und Abberufungsfreiheit durch die Einschränkung der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags nur mittelbar berührt da der Gesellschaft für den Fall der Abberfung lediglich wirtschaftliche Belastungen entstehen können; ihr die Freiheit der Abberufung des GF an sich aber nicht genommen wird.

Praxiskommentar:

Nach dieser Entscheidung des BGH können Geschäftsführer einer GmbH, die aus einem vorherigen Anstellungsverhältnis in diese Position kommen, mit den Gesellschaftern verhandeln, ob nicht eine Klausel in den Geschäftsführerdienstvertrag aufgenommen wird, wonach die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung finden. Dann kann auch die Regelung des § 9 KSchG bezüglich einer Abfindung im Falle einer Kündigung gelten.

Eine entsprechende Regelung sollte unbedingt gleich zusammen mit dem Beteiligungserwerb getroffen werden, da der betroffene Gesellschafter bei der Abstimmung darüber, ob er befreit wird, kein Stimmrecht hat und er daher auch als Mehrheitsgesellschafter eine entsprechende Regelung nicht mehr bewirken kann.

Die Gesellschafterversammlung wird durch den Geschäftsführer einberufen. Hat die GmbH mehrere Geschäftsführer, steht jedem einzelnen von diesen Geschäftsführern ein Recht zur Einberufung zu. Auch Gesellschafter können eine Versammlung einberufen, wenn die Voraussetzungen des § 50 GmbHG vorliegen.

Die Einladung zur Gesellschafterversammlung kann z. B. wie folgt ausschauen:

Per Einschreiben

An

die Gesellschafter der … GmbH / UG (haftungsbeschränkt)

Sehr geehrte Damen und Herren,

in der Funktion als Geschäftsführer der … GmbH / UG (haftungsbeschränkt) lade ich Sie hiermit zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung der Gesellschaft am . . . . . um . . . . . Uhr ein.

Die folgenden Tagesordnungspunkte stehen an:

1. Feststellung des Jahresabschlusses 20.. (Entwurf als Anlage beigefügt)

2. Beschluss über die Ergebnisverwendung:

3. Entlastung der Geschäftsführer für das Jahr 20..

4. Abberufung des Geschäftsführers …

5. Bestellung eines Geschäftsführers

6. Beteiligung an der Firma …

7. Kapitalerhöhung um … Euro

_________________________

Unterschrift Geschäftsführer

Eigentlich muss nur der Beschluss über die Änderungen des Gesellschaftsvertrages notariell beurkundet werden (vgl. § 53 Absatz 2 GmbHG). Jedoch ist aus Gründen der Rechtssicherheit – insbesondere für die Beweisführung – unbedingt anzuraten, auch sonstige Beschlüsse durch ein Protokoll niederzuschreiben. Für die Ein-Mann-Gesellschaft schreibt dies § 48 Absatz 3 GmbHG ohnehin vor.

Auch kann eine Protokollierung durch die Satzung vorgeschrieben werden. Üblicherweise findet man folgende Punkte im Protokoll :

• Name der Gesellschafter und der Teilnehmer
• Datum, Uhrzeit und Ort der Gesellschafterversammlung;
• Name des Versammlungsleiters und Protokollführers;
• Feststellung über ordnungsgemäße Einberufung;
• Feststellung über Ordnungsgemäßheit der Vollmachten und deren Nachweis;
• Feststellung über Gesamtanzahl und Aufteilung der Stimmen; Hinweis auf Stimmverbote;
• Art der Abstimmung (z. B. Handzeichen, Stimmkarten);
• Ergebnis der einzelnen Abstimmungen mit Aufführung von Ja- und Nein-Stimmen, Enthaltungen, ggf. ungültige Stimmen;
• eventuelle Widersprüche eines Gesellschafters;
• Verzicht auf Rüge von formellen Mängeln;
• oft kurz gefasster Inhalt des Berichts der Geschäftsleitung und des Inhalts der einzelnen Redebeiträge der Teilnehmer;
• Besonderheiten des Verfahrens wie z. B. Wortentzug oder Unterbrechung, Vertagung u. ä

Eine Verfügung eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH über das Vermögen der Gesellschaft kann nur dann eine Schadenersatzpflicht nach § 43 Absatz 2 GmbHG auslösen, wenn der Geschäftsführer damit gegen ein Verbot verstößt, das – wie § 30 GmbHG oder § 64 GmbHG – durch eine Weisung der Gesellschafterversammlung nicht außer Kraft gesetzt werden kann.

Ein Verzicht durch Vertrag zugunsten Dritter ist nicht möglich.

BGH-Urteil vom 26.10.2009; Az: II ZR 222/08.

OLG Brandenburg, Urteil vom 11.11.2009; Az: 7 U 2/09

- Ermittlung des Vermögensstatus durch eine Zwischenbilanz

- Auffüllen von Defiziten durch Vermögenszuführung

- Offenlegung der Mantelgründung

- Versicherung, dass das Stammkapital eingezahlt ist und der Gesellschaft zur freien Verfügung steht.

Letztere beiden Voraussetzungen können durch eine Versicherung mit beispielsweise folgendem Wortlaut vorgenommen werden:

“Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei der Gründung in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft entspricht wertmäßig der Stammkapitalziffer, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen.”

alternativ:

“Das Stammkapital der Gesellschaft wurde bei der Gründung in voller Höhe in bar und ohne verdeckte Sacheinlage erbracht. Das heute noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft hat einen Verkehrswert von EUR …, was hiermit versichert wird. Hierzu wird auf die beiliegende Zwischenbilanz verwiesen. Der Differenzbetrag von EUR … wurde in bar eingezahlt und befindet sich in der freien Verfügung der Geschäftsführung.”

Der BGH hat zu den Voraussetzungen der Mantelgründung am 18.01.2010 einen wichtigen Beschluss gefasst (Az: II ZR 61/09):

Eine Mantelverwendung, auf die die Regeln der sog. “wirtschaftlichen Neugründung” anwendbar sind, kommt nur in Betracht, wenn die Gesellschaft eine leere Hülse ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann.

Eine leere Hülse liegt dann NICHT vor, wenn die Gesellschaft nach Gründung und Eintragung konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des statuarischen Unternehmensgegenstandes entfaltet.

Mit diesem Urteil hat der BGH die Voraussetzungen der Anwendung der Regeln für die Mantelgründung dahingehend eingeschränkt, dass diese dann nicht mehr beachtet werden müssen, wenn nach der Gründung eine Geschäftstätigkeit vorbereitet wird. Im konkreten Fall war es nicht notwendig, die Geschäftstätigkeit wieder neu aufzunehmen, sondern es konnte vielmehr an die vorher stattgefundene Geschäftstätigkeit angeknüpft werden und die nachfolgende war nicht gänzlich neu. Der BGH meint, dass von einer wirtschaftlichen Neugründung tatsächlich nur bei einer leer gewordenen Hülse der vorhergehenden Gesellschaft auszugehen sei.

So wie der BGH den Anwendungsbereich für die Mantelgründung einengt, verschärft das OLG München die Haftung der Gesellschafter bei unterlassener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer Mantel-GmbH, indem es eine entsprechende Anwendung der Unterbilanzhaftung bei utnterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht annimmt:

Unterbleibt – entgegen der Rechtsprechung des BGH-Beschlusses vom 07.07.2003 – II ZB 3/02 (BGHZ 155 S. 318 _= DB 2003 S. 2055) – die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer GmbH gegenüber dem Registergericht, führt dies in entsprechender Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung zu einer zeitlich unbeschränkten Haftung der Gesellschafter.

Diese Haftung trifft auch den Erwerber eines Geschäftsanteils einer GmbH.

Urteil des OLG München vom 11.03.2010, Az: 23 U 2814/09 (noch nicht rechtskräftig!).

Hiernach ist nicht nur eine registerrechtliche Präventivkontrolle möglich, sondern darüber hinaus besteht eine tatsächliche materiellrechtliche Haftung bei einer Mantelverwendung, wenn diese nicht dem Registergericht gegenüber angezeigt wird und bei der Gesellschaft von einer Unterkapitalisierung ausgegangen wird. Von einer Unterkapitalisierung ist dann auszugehen, wenn die Gesellschaft für ihren Geschäftszweck mit zu wenig Eigenkapital ausgestattet ist und mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Mißerfolg zu Lasten der Gläubiger auszugehen ist. In einem solchen Falle haften die Gesellschafter – wenn das Urteil des OLG München beim BGH (Az: II ZR 56/2010) bestätigt werden sollte, zeitlich unbeschränkt.