In diesem Urteil stellt das OLG München klar, dass eine Unterbilanzhaftung des neuen Alleingesellschafters einer GmbH auch dann in Betracht kommt, wenn die nicht offen gelegte wirtschaftliche Neugründung zu einem Zeitpunkt stattgefunden hat, zu dem er nicht an der Gesellschaft beteiligt war. Dies gilt auch dann, wenn der neue Gesellschafter keine Kenntnis von der vollzogenen Mantelgründung hat.

Das Gericht befürwortet demnach eine Haftung aller Gesellschafter für die Verluste, die bis zu dem für die Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung aufgelaufenen Verluste.

Das OLG München deutet in diesem Urteil jedoch auch an, wann sich ein Gesellschafter entlasten und damit der Haftung begegnen kann. Dies sei dann möglich, wenn der Gesellschafter darlegen und beweisen kann, dass im Zeitpunkt der Reaktivierung der Gesellschaft das Stammkapital vom Gesellschaftsvermögen gedeckt war. Fraglich ist jedoch, ob der BGH eine solche Einschränkungsmöglichkeit ebenfalls offen lässt.

Praxistipp:

Bei dem Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen ist vom Erwerber genau zu prüfen, ob in der Gesellschaft in der Vergangenheit eine wirtschaftliche Neugründung stattgefunden hat. Falls dies der Fall ist, sollte recherchiert werden, ob seinerzeit eine Offenlegung stattgefunden hat.

Bestehen Anhaltspunkte für eine Mantelverwendung, ohne dass diese offengelegt wurde, sollte sich der Erwerber garantieren lassen, dass die Gesellschaft stets unternehmerisch aktiv war und somit keine wirtschaftliche Neugründung im Sinne der in diese Blog vorgestellten wirtschaftlichen Neugründung stattgefunden hat.

Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV (sog. Statusfeststellungsverfahren) sind durch das Arbeitsverhältnis veranlasst und deshalb als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu berücksichtigen .

“Die allein aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss folgende Änderung der Satzung beschränkt sich auf den einfachen Tausch der bisherigen mit der neuen Stammkapitalziffer.

Wenn durch den bloßen Austausch der Kapitalziffer keine in sich widerspruchsfreie neue Fassung der Satzung hergestellt werden kann, bedarf es eines gesonderten Gesellschafterbeschlusses hinsichtlich der Anpassung der Satzung.”

Diese Entscheidung befasst sich mit einem Sachverhalt, bei dem eine Unternehmergesellschaft durch Hinzunahme eines weiteren Gesellschafters das eigene Stammkapital erhöht; in diesem Fall konkret von 2.000 € auf 3.000 €. Dieser Vorgang bringt nach Auffassung des Gerichts die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses über die Satzungsänderung mit sich, da durch den weiteren Geschäftsanteil nicht mehr von einer Errichtung der UG mit einem Stammkapital von 3.000 € Gesellschafter A und B gesprochen werden kann, denn nun übernimmt ja auch der neue Gesellschafter C einen Geschäftsanteil, wobei der C eben bei der Gründung der UG noch kein Gesellschafter war.

Wenn nun die Satzung hieße A und B errichten eine Gesellschaft mit einem Stammkapital von 3.000 € und die Geschäftsanteile werden wie folgt gehalten: A 500 €; B 1.500 € und C 1.000 € ist diese Satzung nicht mehr widerspruchsfrei, da ja bezüglich der Errichtung nur A und B genannt werden, aber eben dann drei Geschäftsanteile folgen. Hierdurch besteht die Gefahr der Verwechselung dahingehend, dass es sich auch bei C um einen Gründungsgesellschafter handelt.

Praxistipp:

Soweit durch bloßen Austausch der Stammkapitalziffer keine widerspruchsfreie Satzung möglich ist, haben die Gesellschafter einen Gesellschafterbeschluss über die redaktionelle Anpassung der Satzung zu fassen. Dabei muss der Gesellschafterbeschluss klar erkennbar machen, in welcher Weise die Satzung geändert werden soll. Das OLG München sagt insoweit, dass ein Beschluss der Gesellschafter, die Satzung werde “entsprechend” geändert nicht ausreichend ist. Um also die Gefahr einer Beanstandung durch das Registergericht zu minimieren, muss der konkrete Wortlaut der Satzung beschlossen und dem Registergericht zugänglich gemacht werden.

In der altbekannten Konstellation der GmbH & Co. KG hat die GmbH meist keinen eigenen Geschäftsanteil gehalten, sondern sie diente nur zu Zwecken der Geschäftsführung und der Haftung. Da das operative Geschäft durch die KG geführt wird, ist die Ausstattung der GmbH als Komplementärin mit einem Stammkapital von 25.000 € für die GmbH wirtschaftlich unsinnig, wenn das Geld auf dem Bankkonto der GmbH liegen bleibt und nicht für den Geschäftszweck investiert werden kann. Die Unternehmergesellschaft kann als Komplementärin mit einem geringeren Kapital ausgestattet werden- beispielsweise lediglich in der Höhe der Gründungskosten. In einer solchen Konstellation können vorhandene Einlagen auch dort geleistet werden, wo sie notwendig sind: bei der KG. Aus diesem Grunde ist die UG & Co. KG für die bisherigen Anwendungsfälle der GmbH & Co. KG die richtige Rechtsformwahl und wird – wie schon jetzt der starke Zuwachs zeigt – mittelfristig wohl der GmbH & Co. KG den Rang ablaufen.

Auch wenn durch die Neufassung des § 30 GmbHG grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet ist, das Stammkapital der KG als Darlehen zur Verfügung zu stellen, wenn insoweit ein vollwertiger Gegenleistungs- und Rückgewähranspruch besteht,birgt dieses Vorgehen große Gefahren im laufenden Geschäftsbetrieb. Sobald jedoch die KG in Liquiditätsschwierigkeiten gerät, ist ein solches Darlehen von der Geschäftsführung der GmbH zurückzufordern. Der Erfolg einer solchen Rückforderung ist aber genau in dieser Situation fraglich, da eben dann die KG möglicherweise gar nicht die notwendige Bonität aufweist. Dieses Haftungsrisiko lässt sich ausschließen, wenn von vornherein die Variante der UG & Co. KG gewählt wird.

Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit, dass die UG im Rahmen eines Konzern Gewinnabführungsverträge schließt, was eine weitere Einsatzmöglichkeit der UG in Konzernen darstellt. Zu dieser besonderen Konstellation werden noch vertiefende Beiträge folgen…

Firma fürs kleine Geld findet viel Anklang: Die Mini-GmbH ist bei Gründern viel beliebter als erwartet. Kritiker warnen allerdings vor erhöhter Insolvenzgefahr

Die kleine Schwester der GmbH kommt groß heraus: Anderthalb Jahre nach ihrer Einführung existieren bereits 34 000 der Mini-Gesellschaften. Traditionelle Formen der GmbH gibt es zwar noch deutlich mehr – rund eine Million. Experten weisen aber darauf hin, dass die Mini-GmbH die Erwartungen bereits übertroffen hat. „Mit diesen Zahlen hat niemand gerechnet – und wir
waren bereits sehr optimistisch“, sagt Thomas Hoffmann vom Forschungsprojekt Unternehmergesellschaft der Universität Jena.
Unternehmer, die eine Kapitalgesellschaft gründen wollen, um ihre Haftung zu beschränken, müssen für eine herkömmliche GmbH ein
Stammkapital in Höhe von 25 000 Euro aufbringen. Eine britische Limited ist mit einem Pfund Sterling Stammkapital deutlich günstiger, bringt aber erhebliche Nachteile mit sich: Der Gesellschafter muss zum Beispiel das britische Gesellschaftsrecht anwenden. Der deutsche Gesetzgeber erkannte den Bedarf einer vergleichbaren Gesellschaftsform, die auf deutschem Recht beruht, und führte
im November 2008 die Unternehmergesellschaft ein. „Es ist immer besser, auch eine nationale Variante zu einer britischen Gesellschaftsform zu haben“, sagt Hoffmann. Seitdem können Unternehmensgründer bereits mit einem Stammkapital von 1 Euro eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung ins Leben rufen. Und das tun sie auch: Die Zahl der Ein-Euro-Firmen steigt seit Ende 2008 laut einer Studie der Universität Jena stetig an. Eine Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung und nur 1 Euro Stammkapital
– das erscheint vielen Unternehmensgründern attraktiv. Gründungen in der Rechtsform einer Limited sind dagegen im vergangenen Jahr stark zurückgegangen. Der Deutsche Industrie- und Handelskammertag (DIHK) folgert daraus, dass viele Gründer stattdessen
die Unternehmergesellschaft wählen.
Die Mini-GmbH hat allerdings nicht nur Vorteile. So wirft etwa ihre sehr einfache Satzung Probleme auf. Gesellschafter können darin
zum Beispiel keine Fragen der Erbfolge regeln. Die vereinfachte, standardisierte Satzung führt nach Ansicht von Experten nicht einmal dazu, dass sich Mini-Gesellschaften im Vergleich zu traditionellen schneller gründen lassen. Das hatte der Gesetzgeber bei Einführung der Unternehmergesellschaft eigentlich im Sinn. „Schneller geht eine Anmeldung mit dem vereinfachten Verfahren nicht“, sagt Jan
Köster, Fachanwalt für Gesellschaftsrecht. „Sie dauert genauso lange wie die Anmeldung eines Unternehmens mit individuellem Gesellschaftsvertrag, nämlich rund zehn Tage bis zur Eintragung im Handelsregister.“ Banken und Geschäftspartner haben überdies wenig Erfahrung mit der kleinen Schwester der GmbH. Deshalb fordern sie von deren Gesellschaftern laut einer DIHK-Studie
gelegentlich besonders hohe Sicherheiten. Kritiker bemängeln auch das sehr niedrige Stammkapital der Ein-Euro-GmbH. Zwar reizen die meisten Gründer die Regel nicht aus, sondern bringen laut DIHK Kapital in Höhe von etwa 1000 Euro ein. Das ist aber
immer noch deutlich weniger als eine traditionelle GmbH vorweisen muss – und schon deren Pflicht-Stammkapital liegt für manche Experten viel zu niedrig. „Die geringen Anforderungen an das Stammkapital der GmbH werden hier noch weiter unterschritten, das ist nicht vorteilhaft“, sagt José Campos Nave, Fachanwalt für Gesellschaftsrecht und Partner der Beratungsgesellschaft Rödl & Partner.
Manch ein Kritiker warnte bei der Einführung der Unternehmergesellschaft gar vor einer Insolvenzwelle:
Die niedrige Eigenkapitalbasis könne im Geschäftsbetrieb schnell in die Pleite führen. „Diese Aussage kann man bisher durch die Auswertung des Handelsregisters nicht belegen“, sagt allerdings Annika Böhm, Referentin für Gesellschafts- und Bilanzrecht beim DIHK. Zahlen der Universität Jena zeichnen ein positives erstes Bild: Im Jahr 2009 gingen nur 34 Mini-Gesellschaften pleite
oder verschmolzen mit anderen.

http://www.kanzleikoester.com/dokumente/FT-2010-07-23.pdf

“Im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH kann vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des Kündigungsschutzgesetzes zu Gunsten des Organmitglieds gelten sollen. In einem solchen Fall ist durch Auslegung des Vertrags festzustellen, ob sich die Gesellschaft in Anlehnung an §§ 9f. KSchG gegen Abfindung aus dem Vertrag lösen kann.”

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs schließt die rechtliche Einstufung des Geschäftsführeranstellungsvertrag als freier Dienstvertrag nicht aus, dass die Parteien durch Ausübung ihrer Vertragsfreiheit vereinbaren, dass arbeitsrechtliche Normen gelten sollen. Allerdings sei das Anstellungsverhältnis immer nachrangig gegenüber der Organstellung zu sehen und derartige dienstvertragliche Regelungen dürfen nicht in die gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen. Letztere Regelungen gewährleisten die Funktionstüchtigkeit der Gesellschaft an sich und dürfen nicht aufgehoben werden. Mithin muss eine Abberufung des Geschäftsführers jederzeit möglich sein, wie es § 38 Absatz 1 GmbHG vorsieht. Aufgrund des vorhandenen Trennungsgrundsatzes (dieser besagt: Organ- und Anstellungsverhältnis sind in ihrem Bestand unabhängig voneinander) wird die Bestellungs- und Abberufungsfreiheit durch die Einschränkung der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrags nur mittelbar berührt da der Gesellschaft für den Fall der Abberfung lediglich wirtschaftliche Belastungen entstehen können; ihr die Freiheit der Abberufung des GF an sich aber nicht genommen wird.

Praxiskommentar:

Nach dieser Entscheidung des BGH können Geschäftsführer einer GmbH, die aus einem vorherigen Anstellungsverhältnis in diese Position kommen, mit den Gesellschaftern verhandeln, ob nicht eine Klausel in den Geschäftsführerdienstvertrag aufgenommen wird, wonach die Regeln des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung finden. Dann kann auch die Regelung des § 9 KSchG bezüglich einer Abfindung im Falle einer Kündigung gelten.

Eine entsprechende Regelung sollte unbedingt gleich zusammen mit dem Beteiligungserwerb getroffen werden, da der betroffene Gesellschafter bei der Abstimmung darüber, ob er befreit wird, kein Stimmrecht hat und er daher auch als Mehrheitsgesellschafter eine entsprechende Regelung nicht mehr bewirken kann.

Aufgrund der Tatsache, dass eine UG nicht durch Sacheinlagen gegründet werden kann, kommt die Variante, dass das Vermögen der Ltd in die UG eingebracht wird, nicht in Betracht. Daher kann man in dieser Konstellation eine Variante einer unechten Umwandlung wählen, indem die Ltd als Gesellschafterin die UG gründet und dann ihr Vermögen an die UG verkauft. Danach kann die Ltd als Gesellschafterin ausgewechselt und liquidiert werden und die UG kann die ursprünglichen Geschäfte der Ltd weiterführen.

Die Gesellschafterversammlung wird durch den Geschäftsführer einberufen. Hat die GmbH mehrere Geschäftsführer, steht jedem einzelnen von diesen Geschäftsführern ein Recht zur Einberufung zu. Auch Gesellschafter können eine Versammlung einberufen, wenn die Voraussetzungen des § 50 GmbHG vorliegen.

Die Einladung zur Gesellschafterversammlung kann z. B. wie folgt ausschauen:

Per Einschreiben

An

die Gesellschafter der … GmbH / UG (haftungsbeschränkt)

Sehr geehrte Damen und Herren,

in der Funktion als Geschäftsführer der … GmbH / UG (haftungsbeschränkt) lade ich Sie hiermit zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung der Gesellschaft am . . . . . um . . . . . Uhr ein.

Die folgenden Tagesordnungspunkte stehen an:

1. Feststellung des Jahresabschlusses 20.. (Entwurf als Anlage beigefügt)

2. Beschluss über die Ergebnisverwendung:

3. Entlastung der Geschäftsführer für das Jahr 20..

4. Abberufung des Geschäftsführers …

5. Bestellung eines Geschäftsführers

6. Beteiligung an der Firma …

7. Kapitalerhöhung um … Euro

_________________________

Unterschrift Geschäftsführer

Eigentlich muss nur der Beschluss über die Änderungen des Gesellschaftsvertrages notariell beurkundet werden (vgl. § 53 Absatz 2 GmbHG). Jedoch ist aus Gründen der Rechtssicherheit – insbesondere für die Beweisführung – unbedingt anzuraten, auch sonstige Beschlüsse durch ein Protokoll niederzuschreiben. Für die Ein-Mann-Gesellschaft schreibt dies § 48 Absatz 3 GmbHG ohnehin vor.

Auch kann eine Protokollierung durch die Satzung vorgeschrieben werden. Üblicherweise findet man folgende Punkte im Protokoll :

• Name der Gesellschafter und der Teilnehmer
• Datum, Uhrzeit und Ort der Gesellschafterversammlung;
• Name des Versammlungsleiters und Protokollführers;
• Feststellung über ordnungsgemäße Einberufung;
• Feststellung über Ordnungsgemäßheit der Vollmachten und deren Nachweis;
• Feststellung über Gesamtanzahl und Aufteilung der Stimmen; Hinweis auf Stimmverbote;
• Art der Abstimmung (z. B. Handzeichen, Stimmkarten);
• Ergebnis der einzelnen Abstimmungen mit Aufführung von Ja- und Nein-Stimmen, Enthaltungen, ggf. ungültige Stimmen;
• eventuelle Widersprüche eines Gesellschafters;
• Verzicht auf Rüge von formellen Mängeln;
• oft kurz gefasster Inhalt des Berichts der Geschäftsleitung und des Inhalts der einzelnen Redebeiträge der Teilnehmer;
• Besonderheiten des Verfahrens wie z. B. Wortentzug oder Unterbrechung, Vertagung u. ä