Gesellschaftsvertrag einer Vor-GmbH – Abänderung möglich?

Das OLG Frankfurt  a. M. hat entschieden, dass ein Gesellschaftsvertrag, der die Gründung einer GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 € vorsieht, noch vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister – also im Stadium einer Vorgesellschaft (sog. Vor-GmbH) – abgeändert werden kann, so dass mit dem Gesellschaftsvertrag dann eine UG (haftungsbeschränkt) gegründet werden kann.

Eingetragene Gesellschaft als Voraussetzung?

Nach der Rechtsauffasung der Frankfurter Richter könne § 58 Absatz 2 GmbHG in Verbindung mit § 5a GmbHG dem nicht entgegenstehen, da deren Anwendung stets eine im Handelsregister eingetragene – und erst damit entstandene – Gesellschaft voraussetzt. Der durch die §§ 58ff GmbH-Gesetz bezweckte Gläubigerschutz ist für eine Vor-GmbH nicht notwendig, da die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten dieser Vorgesellschaft ohnehin persönlich haften.

Auch nach einer Eintragung der Gesellschaft haften die Gesellschafter für sog. Altgläubiger persönlich, und zwar unbeschränkt, jedoch anteilig im Verhältnis der von ihnen übernommenen Geschäftsanteile.

Auch sei nicht von verbotenen Herabsetzung des Stammkapitals einer GmbH unter die 25.000 €-Marke auszugehen, da in der Konstellation der „Umschreibung vor Eintragung“ vielmehr von Neugründung auszugehen sei.

OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 20.12.2010 (Az: 20 W 388/10)

Praxistipp:

Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist dogmatisch anfechtbar, da der Gesetzgeber einen Fall des downgradings gerade nicht vorsieht und insbesondere der zu beurteilende Sachverhalt – namentlich die erste Gesellschafterversammlung – im Jahr 2005 spielt und die Vorschriften über die Unternehmergesellschaft erst mit dem MoMiG im Jahre 2008 in Kraft getreten sind.

Daher bleibt abzuwarten, ob sich andere Gerichte dieser Beurteilung auch anschließen. Von einer Rechtssicherheit in dieser Frage kann jedenfalls nicht ausgegangen werden und im Zweifelsfalle ist eine Neugründung anzuraten.

Jan Köster

Rechtsanwalt Jan Köster ist seit 2009 Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht seit 2007 Fachanwalt für Steuerrecht.
Die kanzleiköster ist eine auf das Gesellschaftsrecht spezialisierte Boutique-Kanzlei in Münchens Museums- und Universitätsviertel Maxvorstadt.