Die Rechtsprechungsregeln zum kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gem. §§ 30,31 GmbHG analog finden auch nach Inkrafttreten des MoMiG jedenfalls dann weiterhin Anwendung, wenn sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung des kapitalersetzenden Gesellschaftsdarlehens vor dem 01.11.2008 erfolgte.
Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missständen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I, 2026) wurden mit Wirkung zum 01.11.2008 die §§ 32a, 32b GmbHG aufgehoben und in § 30 Abs.1 GmbHG ein Satz 3 eingefügt, wonach Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind. Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen können somit nach neuem Recht entgegen der bisherigen Rechtslage nicht mehr als verbotene Auszahlung i.S.v. § 30 Abs.1 S.1 GmbHG qualifiziert werden. In Betracht kommt nunmehr lediglich die Anfechtung der Rückzahlung nach den Vorschriften des Anfechtungs- bzw. des Insolvenzrechts. Diese Rechtsänderung erstreckt sich ebenfalls auf den Bereich von Gesellschaftersicherheiten, die zugunsten der GmbH gegenüber einem dritten bestellt werden.
Diese Abschaffung der auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhenden und in Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG gebildeten sog. Rechtsprechungsregeln (grundlegend BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258 [272] = MDR 1960,205) durch das MoMiG erstreckt sich allerdings nicht auf Sachverhalte, in denen sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens vor dem 01.11.2008 erfolgte. Das MoMiG enthält zum zeitlichen Anwendungsbereich der Neuregelung des § 30 Abs.1 S.3 GmbHG – im Unterschied zu anderen ausdrücklich geregelten Sachverhalten – keine Übergangsvorschrift.
Jedes andere Ergebnis wäre auch erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Denn eine rückwirkende Nichtanwendung des früheren Eigenkapitalersatzrechts auch auf abgeschlossene Sachverhalte würde in bereits begründete Ersatzansprüche der GmbH eingreifen und wäre wohl wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot und wegen Verletzung von Art. 14 GG verfassungswidrig ( in diesem Sinne auch Hirte ZInsO 2008, 689; zustimmend insoweit Gutman/Nawroth, ZInsO 2009, 174). Auch diese Überlegung spricht dafür, im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung die Rechtsprechungsregeln auf abgeschlossene Sachverhalte auch noch nach Inkrafttreten des MoMiG anzuwenden, auch wenn auf diese Weise für einen gewissen Zeitraum ein Dualismus von altem und neuen Recht andauert (vgl. Altmeppen, NJW 2008, 3601).
Tags: kapitalersetzendes Darlehen, MoMiG, §§ 30 und 31 GmbHG