Die offene Handelsgesellschaft (oHG) ist als kaufmännische Sonderform der GbR anzusehen, das ergibt sich schon daraus, dass sie sich gem. § 105 Abs. 3 HGB grundsätzlich nach den Regeln des BGB zur GbR richtet. Im Unterschied zur GbR sind die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft grundsätzlich auch Kaufleute im Sinne der §§ 1 ff. HGB.
Kaufmannseigenschaft
Die Unterschiede für die oHG und die KG im Vergleich zur GbR sind vor allem durch die Kaufmannseigenschaft der Gesellschaft begründet. Es ist danach zu unterscheiden, ob ein Handelsgewerbe betrieben wird (dann: Ist-Kaufmann) oder nicht (dann: Kann-Kaufmann); dazu sogleich näher.
Entstehungsarten der oHG und KG
Eine Personengesellschaft kann entweder durch Gründung oder Umwandlung entstehen. Die Gründung einer neuen Gesellschaft erfolgt durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Dagegen ist unter der Umwandlung die Änderung der Rechtsform einer bestehenden Gesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft gemeint. Besonders relevant ist hier die Umwandlung einer GbR in die Rechtsform der oHG durch Aufnahme eines Handelsgewerbes oder durch Eintragung in das Handelsregister. Im Entstehungsprozess ist weiter zwischen Innen- und Außenverhältnis zu unterscheiden. Das Innenverhältnis begründet sich wie bei der GbR mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags. Bei der Entstehung des Außenverhältnisses, also des Verhältnisses zu Dritten, ist gem. § 123 HGB zwischen Ist-Kaufmann und Kann-Kaufmann zu unterscheiden. Wird kein Handelsgewerbe ausgeübt, entsteht die oHG erst durch Eintragung in das Handelsregister – die Eintragung ist Entstehungsvoraussetzung. Ansonsten kann die Gesellschaft ihre Kaufmannseigenschaft als Handelsgesellschaft bereits durch Aufnahme des (Handels-)Gewerbebetriebs erlangen.
Entstehungsvoraussetzungen der oHG
Die Voraussetzungen für die Entstehung einer oHG sind weitestgehend in § 105 HGB geregelt. Danach entsteht die oHG insbesondere durch Vertragsschluss unter mehreren Gesellschaftern, dessen Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist.
- Gesellschafter
Wie die GbR ist auch die oHG als Personengesellschaft im Innenverhältnis als reines Schuldverhältnis anzusehen. Daraus ergibt sich wiederum, dass die Gesellschaft immer mindestens aus zwei Gesellschaftern bestehen muss. Die Gesellschafter können dabei sowohl natürliche als auch juristische Personen sein. Eine Einmann-oHG ist damit ausgeschlossen, fallen die Gesellschaftsanteile einer Person zu führt dies zum Erlöschen der Gesellschaft. Eine Höchstzahl an Gesellschaftern gibt es hingegen nicht.
- Gesellschaftsvertrag
Die Gründung einer Personenhandelsgesellschaft (oHG und KG) geschieht durch Gesellschaftsvertrag. Dieser gestaltet als Schuldvertrag das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und richtet sich nach den Regelungen zum Gesellschaftsvertrag im BGB (§ 705 BGB). Der Vertrag muss damit auf Verfolgung und Förderung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet sein. Er kann sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend geschlossen werden. Auch muss die Einigung auf Gründung einer Gesellschaft nicht ausdrücklich auf die Entstehung einer oHG oder KG gerichtet sein, der Rechtsformzwang des Handelsgesetzes führt dazu, dass bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen die Gesellschaft in ihrer Form entsteht.
- Kaufmannseigenschaft
Der Unterschied der Personenhandelsgesellschaften zur GbR besteht darin, dass die Handelsgesellschaften kaufmännisch betrieben werden. Zu unterscheiden ist hier zwischen dem Ist-Kaufmann im Sinne des § 1 HGB und dem Kann-Kaufmann nach § 2 HGB. Ist-Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Der Begriff des Handelsgewerbes wiederum umfasst nach § 1 Abs. 2 HGB jeden Gewerbebetrieb, der nach seiner Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich macht.
Diese wenig aufschlussreiche Definition setzt zwei weitere Anforderungen voraus: zum einen den Gewerbebetrieb zum anderen einen gewissen Umfang und Art des Betriebs, der eine kaufmännische Führung des Geschäfts notwendig macht. Als Gewerbe ist jede selbstständige und berufsmäßige wirtschaftliche, nicht künstlerische, wissenschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit, die auf Gewinnerzielung durch einen auf Dauer gerichteten Geschäftsbetrieb abzielt, zu verstehen. Eine kaufmännische Führung der Geschäfte wird nach h.M. bei allen Betrieben notwendig, die eine gewisse Größe haben. Ausgeschlossen sind somit nur Kleingewerbe. Der Ist-Kaufmann ist – wie sein Name schon sagt – Kaufmann kraft seines Wesens, eine Eintragung ist bei ihm zwar gefordert, wirkt aber nur deklaratorisch. Ein Ist-Kaufmann ist damit auch bei fehlender Eintragung als Kaufmann und damit auch als oHG anzusehen.
Der Kann-Kaufmann hingegen ist nicht kraft seiner Natur Kaufmann. Er betreibt zwar ein Gewerbe, das jedoch nicht dem Begriff des Handelsgewerbes genügt. Gemäß § 2 HGB kann er die Kaufmannseigenschaft aber durch Eintragung seines Gewerbes in das Handelsregister erlangen. Die Eintragung begründet damit erst die Kaufmannseigenschaft, wirkt also konstitutiv. Bei fehlender Eintragung kann ein solches Gewerbe somit nicht oHG sein.
- Eintragung im Handelsregister
Die Eintragung in das Handelsregister erfolgt durch Anmeldung beim Registergericht. Zuständig ist jeweils das Gericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Eintragung hat dabei letztendlich nur für die Kann-Kaufmänner Bedeutung, die dadurch erst ihre Kaufmannseigenschaft erlangen und als oHG entstehen.
Die ein Handelsgewerbe betreibende oHG entsteht hingegen mit Aufnahme der Geschäftstätigkeit, die Eintragung ist somit nur deklaratorischer Natur.
- Gemeinsame Firma
Unter Firma ist die Bezeichnung, also der Name des Unternehmens zu verstehen, unter dem sie nach außen auftritt. Das Führen einer gemeinsamen Firma ist zwar vom Gesetz (§ 105 Abs. 1 HGB) vorgeschrieben, wird aber von der Rechtsprechung und Literatur als nicht maßgebend für das Bestehen der Gesellschaft angesehen.
- Unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter
105 Abs. 1 HGB fordert weiter, dass die Gesellschafter unbeschränkt haften. Die Gesellschafter einer oHG sollen persönlich und unbeschränkt für die Geschäfte der Gesellschaft haften. In diesem Erfordernis drückt sich die Abgrenzung zu den Körperschaften wie der GmbH oder AG aus.
Entstehungsvoraussetzungen der KG
Im letzten Punkt findet sich auch der einzig relevante Unterschied im Vergleich zur Gründung einer KG. Die KG ist eine oHG, bei der mindestens ein Gesellschafter grundsätzlich nicht persönlich haftet, sondern lediglich in Höhe seiner Vermögenseinlage (sog. Kommanditist). Abgesehen davon unterscheiden sich die Gründungsvoraussetzungen der oHG und der KG nicht.