Das OLG München hat am 08.06.2011 eine Entscheidung getroffen, die den Tatbestand des eigenkapitalersetzenden Darlehens behandelt. Die Funktion des Eigenkapitalersatzrechts liegt darin, von einem Gesellschafter einer in eine Krise geratene GmbH eine Entscheidung zu verlangen: er hat der Gesellschaft entweder neues Eigenkapital zuzuführen oder diese zu liquidieren. Wenn er der Gesellschaft dann selbst zu einem Zeitpunkt ein Darlehen gibt, in denen ein ordentlicher Kaufmann der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätte, darf dieses in der Krise der Gesellschaft nicht zurückgezahlt werden. Mit Inkrafttreten des MoMiG sind die gesetzlichen Vorschriften zum eigenkapitalersetzenden Darlehen (§§ 32a und 32b GmbHG) abgeschafft worden. Trotzdem finden die Eigenkapitalersatzregeln noch auf solche Sachverhalten Anwendung, in denen sowohl Gewährung, als auch Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens vor dem 1. November 2008 erfolgten.

Nach dem neuen Urteil des OLG München liegen die Voraussetzungen immer dann nicht vor, wenn die Gewährung des Darlehens durch einen Dritten und die Bestellung der Sicherheiten durch einen Gesellschafter unabhängig von der Finanzlage der Gesellschaft erfolgen, sondern ausschließlich projektbezogen für ein künftiges Vorhaben, für das noch keine Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen.