Das OLG München gibt den Registergerichten nunmehr die Berechtigung, Nachweise über die konkreten Umstände der Hin- und Herzahlung zu verlangen – und zwar unabhängig davon, ob konkrete Zweifel an den Angaben der Gründer vorliegen.Über die Frage der Berechtigung dieser Ansicht kann freilich gestritten werden. Unabhängig davon, ist die Ansicht des OLG München in jedem Fall bei einer GmbH-Gründung zu beachten!

Praxishinweis:

Der Nachweis über die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs kann regelmäßig nur durch ein Sachverständigengutachten geführt werden. Die damit verbundenen Kosten werden den durch das vom Gesetz eigentlich erlaubte Hin- und Herzahlen oft “auffressen” und damit unattraktiv machen. Damit rücken andere Alternativen der Stammkapitalaufbringung wieder mehr in den Vordergrund; namentlich die hälftige Einzahlung nach § 7 Absatz 2 GmbHG oder auch gar die Gründung einer Unternehmergesellschaft mit flexiblem Stammkapital.

OLG München, Beschluss vom 17.02.2011 (Aktenzeichen: 31 Wx 246/10)

Fehlt in der zunächst beim Registergericht eingereichten Anmeldung einer Unternehmergesellschaft die Versicherung des Geschäftsführers zur Belehrung über die unbeschränkte Auskunftspflicht und wird diese vom Notar nachträglich in derselben Urkunde ohne erneute Beglaubigung ergänzt, kann das Registergericht die Eintragung ablehnen.

Ein Geschäftsführer hat nach § 8 Absatz 3 GmbHG zu versichern, dass bei ihm keinerlei Bestellungshindernisse vorliegen. Diese Erklärung ist vom Geschäftsführer stets höchstpersönlich abzugeben und bedarf der notariellen Beglaubigung. Wenn diese Erklärung ihrerseits gesondert erfolgt (was als zulässig anzusehen ist), muss die Versicherung ihrerseits notariell beglaubigt sein. Das war in diesem vom OLG München entschiedenen Fall nicht gegeben, da bei der beim Registergericht eingereichten Anmeldung zum Handelsregister nicht die Belehrung des Notars über die Auskunftspflicht enthalten war. Der Notar konnte auch nicht auf anderem Wege beweisen, dass er diese Belehrung abgegeben hat, sondern musste die Erklärung nochmals beurkunden.

OLG München, Beschluss vom 23. 7. 2010 — 31 Wx 128/10, rkr. /DB0362212

1. Entwurf einer Satzung der GmbH

Die Satzung ist der Gesellschaftsvertrag und regelt die Beziehungen zwischen der GmbH und den Gesellschaftern sowie die Organisation der GmbH. Bezüglich der Gründung mittels Musterprotokoll wird auf entsprechende Artikel in diesem Blog verwiesen.

2. Anfrage bei der IHK zur Firmierung und zum Unternehmensgegenstand der GmbH

Bei der Industrie- und Handelskammer kann – und sollte – wegen der gewählten Firmierung und dem beabsichtigten Unternehmensgegenstand nachgefragt werden, ob diesbezüglich Bedenken bestehen. Die frühzeitige Nachfrage schützt vor zeitlichen Verzögerungen und bösen Überraschungen.

3. Termin beim Notar zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags und zur Bestellung der Geschäftsführer der GmbH

Sobald die wesentlichen Fragen der Gründungsmodalitäten (wie z.B. Höhe des Stammkapitals, Firmenname, Unternehmensgegenstand, Sitz, Gesellschafter, Gesellschaftsanteile, Geschäftsführer) geklärt sind, kann der Gesellschaftsvertrag (auch Satzung genannt) beim Notar beurkundet und die Geschäftsführer bestellt werden.

4. Einzahlung des Stammkapitals auf das Konto der GmbH

Die Geschäftsführer haben ein auf die GmbH in Gründung lautendes Firmenkonto zu errichten. Um dieses zu errichten benötigt man eine beglaubigte Abschrift der Gründungsurkunde, um diese der Bank vorzulegen. Praktischerweise sollte diese vom Notar gleich nach der Beurkundung der Gründung mitgegeben werden, um zeitliche Verzögerungen zu vermeiden. Auf dieses Konto sind von den Gesellschaftern die betreffenenden Stammeinlagen einzuzahlen. Diese Einzahlung weist der Geschäftsführer dem Notar nach – entweder durch einen Kontoauszug oder eine gesonderte Einzahlungsbestätigung der Bank.

Tipp: Die Gesellschafter sollten in jedem Fall schon zu diesem Zeitpunkt aussagekräftige Belege über die ordnungsgemäße Einzahlung des Stammkapitals zu Ihren Unterlagen nehmen, da sie selbst (z.B. gegenüber Gläubigern oder auch einem Insolvenzverwalter) für die wirksame und ordnungsgemäße Einzahlung des Stammkapitals beweispflichtig sind. Hierdurch können sich die Gesellschafter vor einer unliebsamen zweiten Einzahlung des Stammkapitals schützen.

5. Anmeldung der GmbH beim Handelsregister

Sobald der Notar die Bestätigung über die Einzahlung des Stammkapitals erhalten hat, nimmt er die Anmeldung zur Eintragung der GmbH ins Handelsregister vor. Hierfür ist kein gesonderter Termin notwendig, da die entsprechenden Unterlagen vom Notar schon bei dem vorhergehenden Termin vorbereitet und von den Geschäftsführern unterschrieben werden.

6. Stellungnahme der IHK zur Eintragung der GmbH

Der beim Handelsregister für die Eintragung zuständige Rechtspfleger fordert von der IHK eine Stellungnahme zum gewünschten Firmennamen und zum angemeldeten Unternehmensgegenstand an. Sollten sich Unklarheiten oder gar Kollisionen ergeben, führt das weitere Prozedere zu einer Verzögerung der Eintragung der Gesellschaft. Werden diese zu einem früheren Zeitpunkt beseitigt (vgl. Ziffer 2) müssen zu diesem Zeitpunkt keine aufwändigen Änderungen des Gesellschaftsvertrags vorgenommen werden.

7. Eintragung der GmbH im Handelsregister

Sofern die IHK keine (weiteren) Einwendungen gegen den gewünschten Firmennamen und den Unternehmensgegenstand erhebt, kann die Eintragung im Handelsregister erfolgen. Ab dem Zeitpunkt der Eintragung der GmbH im Handelsregister besteht die Haftungsbeschränkung.

8. Veröffentlichung bzw. Bekanntmachung der Eintragung der GmbH

Die Eintragung der GmbH wird im Bundesanzeiger und in bestimmten regionalen Bekanntmachungsblättern veröffentlicht.

9. Gewerbeanmeldung der GmbH – Aufnahme der Geschäftstätigkeit

Durch Eintragung der GmbH in das Handelsregister ist die Gesellschaft voll rechtsfähig. Zur Aufnahme der operativen Tätigkeit der GmbH könnte aber noch eine Gewerbeanmeldung notwendig sein. Seit Inkrafttreten des MoMiG ist die Gründung der Gesellschaft von etwaigen verwaltungsrechtlichen Genehmigungen unabhängig, was den Gründungsprozess teilweise erheblich beschleunigt, weil dem Handelsregister keine Genehmigungsurkunden mehr vorzulegen sind. Nichts desto trotz sind diese Genehmigungen, soweit sie für den Gesellschaftszweck notwendig sind, einzuholen, da sonst in jedem Fall Bußgelder drohen.

10. Steuerliche Erfassung beim Finanzamt

Schließlich muss die GmbH noch bei dem zuständigen Finanzamt steuerlich erfasst werden. Dies geschieht durch standardisierte Fragebögen des Finanzamts.

11. Gestaltung der Geschäftsausstattung und der Rechnungsvorlagen

Nach Erteilung der Steuernummer (und ggf. Umsatzsteuer-Identifikationsnummer) sollten auch die Geschäftspapiere um diese Angaben vervollständigt werden.

Grundsätzlich gilt, dass auch bestehende Gesellschaften ihre inländische Geschäftsanschrift bis spätestens 31.10.2009 dem Handelregister mitgeteilt haben müssen. Die Pflicht zur Mitteilung entfällt nur dann, wenn die korrekte und aktuelle Anschrift dem Handelsregister bereits vor diesem Datum mitgeteilt wurde, denn dann wird vom Handelsregister diese (korrekte) Anschrift eingetragen. Bei einer Änderung der Anschrift ist diese aber wiederum dem Registergericht mitzuteilen.

Zu dieser neuen Vorschrift hat jetzt das OLG München am 28.01.2009 folgenden Beschluss gefasst:

Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Mondernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG) ist eine bereits vor dem 01.11.2008 im Handelsregister eingetragene GmbH nur dann zur Anmeldung ihrer inländischen Geschäftsanschrift verpflichtet, wenn sie entgegen § 25 Abs. 2 Satz 1 HRV diese Anschrift vor dem 01.11.2008 nicht mitgeteilt oder sich die Anschrift geändert hat.

Praxisfolgen: Das OLG München hat mit dieser Entscheidung einen Streit über die Auslegung der Vorschrift des § 3 EGGmbHG beendet und entschieden, dass Altgesellschaften nach dieser Übergangsvorschrift die Geschäftsadresse dann nicht mitzuteilen haben, wenn diese bereits vor dem 01.11.2008 mitgeteilt wurde  und sich die Adresse seither nicht geändert hat. Durch die Meldung vor Inkrafttreten des MoMiG hat die Gesellschaft mithin ihre Verpflichtungen erfüllt und muss diese Adresse auch dann nicht nochmals mitteilen, wenn danach eine notarielle Anmeldung bezüglich der Gesellschaft an das Handelsregister gesendet wird; immer vorausgesetzt, dass sich die Anschrift seit der Mitteilung nicht geändert hat.

OLG München, 30.03.2009