Interessant ist zunächst ein Blick auf die Fehlschläge. Mit dem Untersuchungsstichtag am 10.9.2011 wurden bereits 90 Unternehmergesellschaften aus dem Register gelöscht (sieben allerdings aufgrund von Verschmelzungen oder Formwechsel). Zu beachten ist allerdings, dass einer Löschung eine meist schon früher eingestellte geschäftliche Tätigkeit vorausgeht. Weitere 109 Unternehmergesellschaften befanden sich zum Stichtag in Abwicklung. Diese Zahlen sind jedoch nicht sonderlich schockierend, sondern entsprechen vielmehr den Erwartungen. Die Abwicklung einer Gesellschaft ist kein der Unternehmergesellschaft immanentes Risiko, sondern trifft genauso auch andere Gesellschaftsformen. Zu den Abwicklungen, die einem rechtsformabhängigen Risiko, wie beispielsweise der Wahl einer falschen Rechtsform oder einer zu geringen Kapitalausstattung, geschuldet sind, gesellen sich auch Abwicklungen die mit den normalen Risiken einer wettbewerbsorientierten Wirtschaft einhergehen. Ein Geschäftsmodel, welches auf dem Markt keine entsprechende Resonanz findet, wird in letzter Konsequenz rechtsformunabhängig zu einem Scheitern führen.

Eine Tendenz ist hier allerdings klar hervorzuheben. Viele der knapp 200 gescheiterten Unternehmergesellschaften wiesen eine anfänglich knappe Stammkapitalausstattung aus. In Zahlen ausgedrückt, verfügten nur 31% über ein Stammkapital von 1.000€ oder mehr und 51% über weniger als 500€ Stammkapital. Im Vergleich hierzu verfügten 40% der noch bestehenden Unternehmergesellschaften über ein Stammkapital über 1.000€ und 45% über ein Stammkapital unter 500€.

Letztlich aussagekrätiger ist jedoch die Frage nach dem bilanziellen Eigenkapital. Hierfür wurden 160 Jahresabschlüsse stichprobenartig ausgewertet. 53 Unternehmergesellschaften wiesen im Jahresabschluss des Geschäftsjahres 2009 eine buchmäßige Überschuldung auf, wobei sich der Medianwert des Fehlbetrages auf 3.248€ belief. Diese relativ geringen Fehlbeträge im ersten Geschäftsjahr können jedoch durch zukünftige Gewinne relativ einfach wieder erwirtschaftet werden. 32 Unternehmergesellschaften wiesen ein bilanzielles Eigenkapital im Bereich zwischen einem und 1000€ auf und weitere 43 ein bilanzielles Eigenkapital zwischen 1001€ und 10.000€. Angeführt wird das Feld von 11 Gesellschaften mit einem bilanziellen Eigenkapital zwischen 10.001€ und 25.000€, wie auch 18 Gesellschaften mit jeweils über 25.000€. Die absolute Spitze bildet eine Unternehmergesellschaft mit einem bilanziellen Eigenkapital von knapp 100.000€, deren Stammkapital lediglich 3.000€ beträgt.

Weiterhin interessant ist die Frage, wie viele der 1.202 Unternehmergesellschaften den vom Gesetzgeber eingeplanten Aufstieg zu einer “Voll-GmbH” geschafft haben. Dies ist in genau 100 Fällen (8%) eingetreten. Diese Zahl ist allerdings mit Vorsicht zu geniesen, da dieser frühzeitige Upgrade eher für eine Kapitalerhöhung aufgrund Gläubigerdruck spricht, als aufgrund thesaurierter Gewinne. Hier ist jedoch mit einer deutlichen Steigerung der Upgrades zu rechnen, je länger die Gesellschaften Zeit hatten einen Teil ihrer Gewinne dem Stammkapital zuzuführen.

Zuletzt sollen natürlich die Jahresergebnisse nicht unerwähnt bleiben. Ebenso erstaunlich wie erfreulich ist es, dass immerhin 57% der Stichproben im Krisenjahr 2009 einen Jahresüberschuss erwirtschaftet haben.

Auf die Verwendung des Mantels einer Vorrats-GmbH sind die Regeln der wirtschaftlichen Neugründung anwendbar. Maßgeblicher Stichtag ist insoweit der Zeitpunkt der Anmeldung gegenüber dem Registergericht, so dass auch bei einer bereits vor Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 erstmals gegründeten GmbH die wirtschaftliche Neugründung nach den im Anmeldezeitpunkt (hier: nach Inkrafttreten des MoMiG) geltenden gesetzlichen Vorschriften zu beurteilen ist.

Im Rahmen der analog § 9 c GmbHG gebotenen Prüfung der vom Mantelverwender in der Anmeldung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen zum Handelsregister ist damit vom Registergericht u. a. die Mindesteinzahlung auf das Stammkapital (§ 7 Abs. 2 GmbHG) und die entsprechende Anmeldeversicherung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) zu prüfen. Weiterhin ist die Tatsache der wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offen zu legen.

Hierbei wird seit Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 nicht mehr zwischen Ein-Personen-GmbH und Mehr-Personen-GmbH unterschieden. In beiden Fällen ist Prüfungsgegenstand, ob die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzt, von dem sich gemäß der Anmeldeversicherung ein Viertel (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des Mindeststammkapitals gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG (§ 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), damit mindestens 12.500,00 EUR, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat.

Die weitergehende restliche Stammeinlage muss – auch bei einer Ein-Personen-GmbH -, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, im Falle der Neugründung nicht bereits eingezahlt sein und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen. Es genügt, dass sie sich im Vermögen der Gesellschaft befindet, wofür ein (im Falle der noch nicht erfolgten Einzahlung bzw. der Einlagenrückgewähr bestehender) entsprechender Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter ausreichend ist. Die Anmeldeversicherung gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG hat sich auch darauf zu beziehen, dass die Gesellschaft ein Mindestvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer besitzt.

(OLG Rostock v. 31.05.2010; Aktenzeichen: 1 W 6/10)

Praxiskommentar:

Der Entscheidung des OLG Rostock ist uneingeschränkt zuzustimmen. Dass mit dem MoMiG auch eine inländische Geschäftsanschrift im Handelsregister eingetragen werden muss, soll Zustellungsprobleme zum Nachteil der Gläubiger vermeiden. Grundsätzlich können diese auch durch eine c/0-Adresse vermieden werden, wenn denn die Zustellung gesichert ist. Davon konnte aber im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, da dies die Geschäftsadresse eines Unternehmens war, dass die Abwicklung insolvenzbedrohter GmbH’s zum Geschäftsgegenstand hatte. In diesem Fall zeigt die Lebenserfahrung, dass die Zustellung von Mahn- und Vollstreckungsbescheiden usw. durchaus auf Probleme stößt, namentlich weil die Annahme verweigert wird. Dann kann aber der vom Gesetzgeber verfolgt Zweck einer erleichterten Zustellung nicht mehr erreicht werden, weshalb in diesem Ausnahmefall eine c/o-Adresse nicht zielführend im Sinne der Gläubiger sein kann und die Eintragung richtigerweise verweigert wurde. Es bleibt abzuwarten, welche weiteren Ausnahmefälle von der Rechtsprechung vorgesehen werden.

Die Gesellschafterliste

Durch das am 01.11.2008 in Kraft getretene MoMiG wurde die Bedeutung der Gesellschafterliste immens erhöht. Diese dient nun als Legitimations- und Rechtsscheinsgrundlage für Gesellschaftsanteile: nach § 16 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Das heisst, die Ausübung der Verwaltungs- und Vermögensrechte eines Gesellschafters ist davon abhängig, dass dieser in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist. Bei einer unrichtigen Gesellschafterliste besteht darüber hinaus das Risiko, dass der tatsächliche Gesellschafter seinen Geschäftsanteil aufgrund eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten verliert. Diese Möglichkeit wurde durch das MoMiG neu in § 16 Abs. 3 GmbHG aufgenommen.

Angesichts dieser neuen Regelungen sollten Geschäftsführer und auch Gesellschafter die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste stets sorgfältig kontrollieren. So ist es ratsam, dass die Gesellschafterliste vor der Fassung von Gesellschafterbeschlüssen eingesehen wird, um sicherzustellen, dass die angeschriebenen und eingeladenen Gesellschafter ihr Stimmrecht auch wirksam ausüben können. Sollte ein Gesellschafteran einer Gesellschafterversammlung teilnehmen, der seinen Anteil zwar tatsächlich erworben hat, jedoch nicht in die Gesellschafterliste eingetragen ist, kann dieser nicht wirksam an der Beschlussfassung teilnehmen.

Die Gesellschafterliste kann unter www.handelsregister.de abgerufen werden. In der Praxis empfiehlt es sich, zu jeder Gesellschafterversammlung eine aktuelle Gesellschafterliste als Legitimation beizufügen. Dies dient zum einen der eigenen Kontrolle, dass die Gesellschafter auch tatsächlich stimmberechtigt sind und hat darüber hinaus den Vorteil, dass spätere Streitigkeiten über die Wirksamkeit vermieden werden können. Die Gesellschafterliste hat überdies noch weitere Auswirkungen, beispielsweise wird durch die gesteigerte Wichtigkeit auch der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteile ermöglicht.

Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen

Vor Inkrafttreten des MoMiG war ein gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen von einem Nichtberechtigten gar nicht möglich. Dies hat sich nun geändert und wurde in § 16 Abs. 3 GmbHG wie folgt geregelt:

“Der Erwerber kann einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft wirksam vom Nichtberechtigten erwerben, wenn der Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Dies gilt nicht, wenn die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs hinsichtlich des Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ferner nicht möglich, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist oder der Liste ein Widerspruch zugeordnet ist. Die Zuordnung eines Widerspruchs erfolgt aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet. Eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden muss nicht glaubhaft gemacht werden.”

Ziel dieser Neuregelung war es, den Erwerb von Geschäftsanteilen zu vereinfachen sowie den Wert von Geschäftsanteilen als Kreditsicherheit zu erhöhen. Um diese Ziele zu erreichen, musste eine Legitimationsgrundlage geschaffen werden, die alleine die im Handelsregister aufgenommen – und dadurch allgemein abrufbare – Gesellschafterliste darstellen kann.

In der Praxis kommt es aber vor, dass die im Handelsregister eingetragenenen Gesellschafter tatsächlich gar nicht (mehr) Gesellschafter sind, z. B. weil der Geschäftsanteil weiter abgetreten wurde, Veränderungen in einem Treuhandverhältnis stattfanden oder auch aufgrund vorweggenommener Erbfolge. Eine derartige Konstellation birgt das Risiko in sich, dass der noch eingetragene Gesellschafter seinen Geschäftsanteil veräußert oder abtritt und ein Dritter diesen gutgläubig erwirbt. Der gute Glaube des Erwerbers ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Erwerber entweder positiv von der mangelnden Berechtigung des Veräußerers wusste, oder ihm diese grob fahrlässig unbekannt war. Insoweit bleibt abzuwarten, welchen Sorgfaltsmaßstab die Gerichte ansetzen werden; sicher ist jedoch, dass die Gesellschafterliste eine Rolle spielen wird und durch diese der gute Glaube zerstört und somit der Erwerb von einem Nichtberechtigten vermieden werden kann.

Vorgehen zur Vermeidung eines gutgläubigen Erwerbs (unter Beachtung der Entscheidung des OLG München)

Als leicht handhabbares Schutzinstrumentarium bietet sich die Eintragung eines Vermerks in die Veränderungsspalte der Gesellschafterliste an. Zwar wurde diese Möglichkeit nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen, jedoch wurde in der Vergangenheit grundsätzlich von einer Eintragungsfähigkeit ausgegangen, wenn “Sinn und Zweck des Handelsregisters dies erfordern und ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs vorliegt”. Diesem praktikablen Lösungsweg hat nun das OLG München mit seiner Entscheidung vom 08.09.2009 (Az: 31 Wx 082/09) einen Riegel vorgeschoben.

Das OLG München hatte über einen Fall zu entscheiden, in welchem ein Geschäftsanteil aufschiebend bedingt abgetreten wurde. Der beurkundende Notar hat daraufhin eine von ihm bescheinigte Gesellschafterliste eingereicht, welche auf die aufschiebend bedingte Abtretung in einem Vermerk hinwies. Das LG München verweigerte die Eintragung mit dem Argument, dass aus der eingereichten Liste nicht erkennbar sei, wann und ob überhaupt die Bedingung und damit die Veränderung im Gesellschafterbestand eintreten werde. Über die hiergegen eingelegte Beschwerde hatte das OLG München zu entscheiden und gab dem LG München Recht: da die Gesellschafterliste noch keine bereits eingetretene Veränderung im Gesellschafterbestand ausweise, wurde die Aufnahme in das Handelsregister vom Landgericht zu Recht abgelehnt.

Auch wenn diese Entscheidung nicht darauf eingeht, wie in der häufig vorkommenden Konstellation der aufschiebend bedingten Abtretung ein gutgläubiger Erwerb denn anders zu verhindern ist, und damit die Lösung dieses Problems der Praxis überlasst, ist die Entscheidung als richtig zu bewerten. Denn nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 40 Absatz 2 Satu 1 GmbHG ist die Gesellschafterliste erst “nach” dem Wirksamwerden der Veränderung einzureichen – und das war hier gerade nicht der Fall. Dies bedeutet, dass in diesen Fällen der beurkundende Notar – aufgrund seiner Pflicht zur Einreichung der Gesellschafterliste – den Bedingungseintritt zu überwachen hat und nach deren Eintritt die neue Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen hat.

Freilich kann durch diese zeitlich spätere Einreichung, nämlich erst zum Zeitpunkt der Veränderung, keinen sog. Zwischenerwerb durch nochmalige Abtretung des Noch-Berechtigten verhindern. Das LG Köln hat insoweit mittlerweile konkret darüber entschieden, dass gerade diese Möglichkeit des gutgläubigen Zwischenerwerbs bei aufschiebend bedingter Anteilsabtretung besteht (vgl. Beschluss des LG Köln vom 16.06.2009, Az: 88 T 13/09) und damit das Risiko für den Erwerber, dass der von ihm schon erworbene Geschäftsanteil nochmals veräußert wird, real ist. Dies gilt es zu vermeiden, fraglich ist allerdings wie.

Als weitere – und für den OLG Bezirk München momentan aussichtsreichste – Möglichkeit einer Verhinderung eines gutgläubigen Zwischenerwerbs besteht die Möglichkeit der Eintragung eines Widerspruchs.

Grundsätzlich sieht das Gesetz die Möglichkeit vor, der Gesellschafterliste im Handelsregister einen Widerspruch zuzuordnen (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 2, Halbsatz 2 GmbHG). Die Zuordnung eines Widerspruchs kann aufgrund einer einstweiligen Verfügung oder aufgrund einer Bewilligung desjenigen, gegen dessen Berechtigung sich der Widerspruch richtet, erfolgen. Ein solcher Widerspruch muss auch nicht begründet werden und wird im Handelsregister der Gesellschafterliste so zugeordnet, dass er online einsehbar ist.

Zwar wurde gegen die Möglichkeit der Zuordnung eines Widerspruchs teilweise eingewandt, dass die Gesellschafterliste ja noch nicht unrichtig sei, solange die Bedingung noch nicht eingetreten ist und der materiell Noch-Berechtigte ausgewiesen werde. Jedoch hat die o.g. Entscheidung des LG Köln auch darüber entschieden, dass diese Praxis des Widerspruchs zulässig sei und die Handelsregister zur Eintragung eines solchen Widerspruchs verpflichtet sind. Demnach wird man jedenfalls im OLG-Bezirk München auf diese Vorgehensweise zurückgreifen müssen.

Gänzlich anders verhält es sich freilich dann, wenn nicht der Notar, sondern der Geschäftsführer für die Einreichung der Gesellschafterliste verantwortlich ist.

Verantwortlichkeit für die Gesellschafterliste – Haftung des Geschäftsführers

Der Geschäftsführer ist dann zur Erstellung und Einreichung einer neuen Gesellschafterliste verpflichtet, wenn kein Notar an der Veränderung mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Dies betrifft insbesondere die Fälle des Übergangs der Gesellschafterstellung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfolge oder auch die Zusammelegung/ Teilung von Geschäftsanteilen durch privatrechtliche Gesellschafterbeschlüsse sowie die Kaduzierung oder Versteigerung von Geschäftsanteilen. In diesen Fällen hat der Geschäftsführer nach Bekanntwerden der Veränderung eine Gesellschafterliste einzureichen. Der Geschäftsführer macht sich nicht nur gegenüber Gläubigern, sondern auch denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, schadenersatzpflichtig, wenn er die Liste gar nicht, verspätet oder mit unrichtigem Inhalt einreicht. Sollte der Geschäftsführer nicht informiert gewesen sein, muss er sich wie nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG entlasten.

Praxisfolgen:

Aufschiebend bedingte GmbH-Anteilsübertragungen sind bis auf weiteres im OLG-Bezirk München durch einen Widerspruch zu kennzeichnen. Möglich wäre alternativ auch, eine Vinkulierungsklausel in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen.

Da keine Übergangsvorschriften für die neuen Regelungen bestehen, sollten Geschäftsführer schnellstmöglich die Gesellschafterlisten überprüfen und dafür Sorge tragen, dass alle echten Gesellschafterliste auch in einer neuen Gesellschafterliste im Handelsregister aufgenommen werden. Zur eindeutigen Kennzeichnung der Anteile sollten diese mit laufenden Nummern versehen werden, was die genaue Bezeichnung bei zukünftigen Abtretungen erleichtern.

Vor Fassung jedes künftigen Gesellschafterbeschlusses sollte die Gesellschafterliste eingesehen werden um die Wirksamkeit der Beschlüsse sicher zu stellen. Gleiches gilt für die Ausschüttung von Gewinnen!

Die Geschäftsanschrift muss stets in Deutschland liegen und kann frei gewählt werden. Die angegebene Anschrift muss Straße, Hausnummer, Postleitzahl und Ort umfassen. Dass insoweit auch die Angabe einer c/o Adresse genügt hat nunmehr das OLG Naumburg mit Beschluss vom 08.05.2009 bestätigt (Az: 5 Wx 4/09).

Das OLG Naumburg sagt richtigerweise, dass die Eintragung einer Geschäftsadresse sicherstellen solle, dass Gläugiber bzw Geschäftspartner Zustellungen wirksam vornehmen können. Hierfür sei notwendig, dass die Geschäftsanschrift so gefasst sei, dass die Auffindung sicher möglich ist und an dem bezeichneten Ort auch Zustellungen erfolgen können. Der Zusatz c/o verdunkele den Zustellungsort nicht, sondern enthalte eine zusätzliche Beschreibung, die sein Auffinden erleichtere und damit lediglich der weiteren Konkretisierung diene.

Dieser Auffassung ist zuzustimmen, denn immerhin ging es dem Gesetzgeber um die praktische Erwägung, Zustellungen zu erleichtern. Eine Erleichterung ist auch darin zu sehen, dass Tür- und Klingelschilder nicht mehr (teilweise verwirrend viele) Gesellschaften auflisten müssen, sondern eben c/o (englische Abkürzung für care of; zu deutsch: unter der Obhut von) adressiert sein können. Durch dieses Urteil tritt hinsichtlich dieser schon lange in der Literatur vertretenen Ansicht (vgl. z.B. Wachter in GmbH-Rundschau, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, S. 14) eine gewisse Rechtssicherheit ein.

Grundsätzlich gilt, dass auch bestehende Gesellschaften ihre inländische Geschäftsanschrift bis spätestens 31.10.2009 dem Handelregister mitgeteilt haben müssen. Die Pflicht zur Mitteilung entfällt nur dann, wenn die korrekte und aktuelle Anschrift dem Handelsregister bereits vor diesem Datum mitgeteilt wurde, denn dann wird vom Handelsregister diese (korrekte) Anschrift eingetragen. Bei einer Änderung der Anschrift ist diese aber wiederum dem Registergericht mitzuteilen.

Zu dieser neuen Vorschrift hat jetzt das OLG München am 28.01.2009 folgenden Beschluss gefasst:

Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Mondernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG) ist eine bereits vor dem 01.11.2008 im Handelsregister eingetragene GmbH nur dann zur Anmeldung ihrer inländischen Geschäftsanschrift verpflichtet, wenn sie entgegen § 25 Abs. 2 Satz 1 HRV diese Anschrift vor dem 01.11.2008 nicht mitgeteilt oder sich die Anschrift geändert hat.

Praxisfolgen: Das OLG München hat mit dieser Entscheidung einen Streit über die Auslegung der Vorschrift des § 3 EGGmbHG beendet und entschieden, dass Altgesellschaften nach dieser Übergangsvorschrift die Geschäftsadresse dann nicht mitzuteilen haben, wenn diese bereits vor dem 01.11.2008 mitgeteilt wurde  und sich die Adresse seither nicht geändert hat. Durch die Meldung vor Inkrafttreten des MoMiG hat die Gesellschaft mithin ihre Verpflichtungen erfüllt und muss diese Adresse auch dann nicht nochmals mitteilen, wenn danach eine notarielle Anmeldung bezüglich der Gesellschaft an das Handelsregister gesendet wird; immer vorausgesetzt, dass sich die Anschrift seit der Mitteilung nicht geändert hat.

Der 8. Senat des OLG Stuttgart hat in zweiter Instanz einer Beschwerde stattgegeben, die sich gegen die Rechtsansicht eines Registergerichts wandte, welches den durch Musterprotokoll berufenen Gründungsgeschäftsführer auch bei der Bestellung weiterer Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien wollte.

Bei der Bestellung weiterer Geschäftsführer gilt nach Ansicht des Senats die Regelung des § 35 GmbHG. Hiernach ist der durch das Musterprotokoll bestellte Geschäftsführer nunmehr mit den weiteren Geschäftsführern gesamtvertretungsberechtigt. Auch die Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB gilt dann nicht fort.

Die Erteilung einer Einzelvertretungsberechtigung ist den Geschäftsführern bei Verwendung des Musterprotokolls nicht möglich, da hierfür die Satzung zunächst geändert werden müsste. Auch im Übrigen gelte § 35 GmbHG, weshalb Sonderrechte einzelner Geschäftsführer – wie z. B. die Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts – durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt werden müssen.

(OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.04.2009, Az: 8 W 116/09)

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missständen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I, 2026) wurden mit Wirkung zum 01.11.2008 die §§ 32a, 32b GmbHG aufgehoben und in § 30 Abs.1 GmbHG ein Satz 3 eingefügt, wonach Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind. Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen können somit nach neuem Recht entgegen der bisherigen Rechtslage nicht mehr als verbotene Auszahlung i.S.v. § 30 Abs.1 S.1 GmbHG qualifiziert werden. In Betracht kommt nunmehr lediglich die Anfechtung der Rückzahlung nach den Vorschriften des Anfechtungs- bzw. des Insolvenzrechts. Diese Rechtsänderung erstreckt sich ebenfalls auf den Bereich von Gesellschaftersicherheiten, die zugunsten der GmbH gegenüber einem dritten bestellt werden.

Diese Abschaffung der auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhenden und in Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG gebildeten sog. Rechtsprechungsregeln (grundlegend BGH v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258 [272] = MDR 1960,205) durch das MoMiG erstreckt sich allerdings nicht auf Sachverhalte, in denen sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens vor dem 01.11.2008 erfolgte. Das MoMiG enthält zum zeitlichen Anwendungsbereich der Neuregelung des § 30 Abs.1 S.3 GmbHG – im Unterschied zu anderen ausdrücklich geregelten Sachverhalten – keine Übergangsvorschrift.

Jedes andere Ergebnis wäre auch erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Denn eine rückwirkende Nichtanwendung des früheren Eigenkapitalersatzrechts auch auf abgeschlossene Sachverhalte würde in bereits begründete Ersatzansprüche der GmbH eingreifen und wäre wohl wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot und wegen Verletzung von Art. 14 GG verfassungswidrig ( in diesem Sinne auch Hirte ZInsO 2008, 689; zustimmend insoweit Gutman/Nawroth, ZInsO 2009, 174). Auch diese Überlegung spricht dafür, im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung die Rechtsprechungsregeln auf abgeschlossene Sachverhalte auch noch nach Inkrafttreten des MoMiG anzuwenden, auch wenn auf diese Weise für einen gewissen Zeitraum ein Dualismus von altem und neuen Recht andauert (vgl. Altmeppen, NJW 2008, 3601).