Der Gründungsaufwand ist nach Ansicht des OLG Hamburg nur aus dem Grund festzusetzen, dass im Interesse des Gläubigerschutzes offenzulegen ist, wie weit das Stammkapital bereits durch die Gründung vorbelastet ist (§ 26 Absatz 2 SktG analog). Dabei sind die Kosten im Einzelnen aufzuführen.

Zu den relevanten Gründungskosten können gehören:

- Die mit der Gründung verbundenen Steuern und Gebühren

- Beratungskosten (Rechtsanwalt, Steuerberater, Unternehmensberater)

- Vergütungen an die Gesellschafter für den mit der Gründung verbundenen Aufwand (sog. Gründerlohn)

Auch wenn die Kosten genau beziffert (ggf. auch geschätzt) werden müssen, besteht keine starre Obergrenze. Jedoch ist es rechtens, wenn die Registergerichte bei Überschreiten der Kennziffer von 10% des Stammkapitals prüfen, ob der von der GmbH zu tragende Gründungsaufwand zulässig vereinbart wurde. Es kann aber nicht zu Lasten der Gründer davon ausgegangen werden, dass der sich im Musterprotokoll befindliche Anhaltspunkt von 300 € dazu führe, dass bei einer Überschreitung dieses Betrags ein bestimmtes prozentuales Verhältnis gewährt werden müsse. Dies ist inbesondere für die Unternehmergesellschaft nicht tragbar, da durch ihre Bezeichnung selbst schon sichtbar ist, dass die Gesellschaft über ein geringes Stammkapital verfügt.

OLG Hamburg, Beschluss vom 18.03.2011 (Az: 11 W 19/11)

Praxistipp:

Bei der Gründung einer GmbH (UG) besteht die Möglichkeit, dass Gründungskosten von der Gesellschaft statt von den Gründungsgesellschaftern von ihrem persönlichen und bereits versteuerten Vermögen getragen werden. Diese Möglichkeit sollte man nutzen, um bei der GmbH steuerrelevante Betriebsausgaben zu generieren. Hierfür ist unbedingt notwendig, dass der Gründungsaufwand in der Gründungsurkunde (Gesellschaftsvertrag / Satzung) möglichst genau beschrieben wird. Stets handelt es sich um die Kosten für die Eintragung, die Kosten der öffentlichen Bekanntmachung der Eintragung und die Notarkosten. Sofern die GmbH weitere Kosten übernehmen soll, sind auch diese audrücklich aufzunehmen.

(Ergänzung zu OLG Müinchen, Beschl. v. 12.5.2010 – 31 Wx 19/10, GmbHR 2010, 755 m. Komm. Wachter).
OLG Munchen, Beschl. v. 28.9.2010 – 31 Wx 173/10 (rechtskraftig)

1.

Die aktienrechtliche Sperrfrist für Änderungen der Festsetzungen zum Gründungsaufwand gilt entsprechend für die GmbH auch in Form der im vereinfachten Verfahren gegründeten Unternehmergesellschaft.

2.

Das Änderungsverbot innerhalb der Sperrfrist steht rein sprachlich-redaktionellen Änderungen, die im Zuge der Ersetzung des Musterprotokolls durch eine neue Satzung vorgenommen werden, nicht entgegen.

OLG München, Beschluss vom 6. 10. 2010 – 31 Wx 143/08

In dem vom OLG München zu entscheidenden Fall hatte eine UG (haftungsbeschränkt) nach der Gründung das Stammkapital von 2 € auf 10 € erhöht. Die UG wurde ursprünglich mittels Musterprotokoll gegründet und hat im Rahmen der Kapitalerhöhung eine neue Satzung bekommen, die bezüglich des Gründungsaufwandes folgende Regelung vorsah:

„Die mit der Errichtung der Gesellschaft verbundenen Kosten und Gebühren hat die Gesellschaft bis zu einem Höchstbetrag von 2 Euro getragen.”

Das OLG München ist insoweit der Auffassung, dass die sonst auch für die GmbH analog geltende Sperrfrist für die Änderung der Festsetzung des Gründungsaufwandes nach § 26 AktG hier nicht einschlägig ist, da die analoge Anwendung dieser Vorschrift keine redaktionellen Änderungen oder sprachliche Neufassungen der ursprünglichen Festsetzung verbieten soll. Dem stehe die neue Fassung der Satzung nicht entgegen, da die dortige Regelung dem ursprünglichen Inhalt hinsichtlich des Gründungsaufwandes entspricht,

Das OLG München argumentiert, dass mit dem Musterprotokoll die Gründung von Standard-GmbH’s erleichtert werden sollte. Jegliche Abweichung von dem vorgegebenen Inhalt des Protokolls bedeutet aber eine Individualisierung, die es schon aus Gründen der Rechtssicherheit notwendig macht das übliche, umfangreichere Gründungsprocedere anzuwenden und nicht die erleichterten Voraussetzungen des Musterprotokolls ausreichen zu lassen. Dies ergibt sich auch schon aus dem Wortlaut des §2 Abs.1 a S.3 GmbHG nach dem „keine vom Gesetz abweichenden Bestimmungen getroffen werden” dürfen.

Praxistipp:

Abänderungen des Musterprotokolls führen zu einer GmbH-Gründung im normalen Verfahren. Die Vielzahl der versuchten Abänderungen des Musterprotokolls die von der Rechtsprechung entschieden werden mussten stellen unter Beweis, dass der Anwendungsbereich des Musterprotokolls sehr beschränkt ist und die meisten GmbH’s mit einem individuellen Gesellschaftsvertrag besser gerüstet sind.

(OLG München v. 12.5.2010 -31 Wx 19/10)

Das Registergericht hat die Eintragung mit der Begründung abgelehnt, dass diese Änderung eine falsche Aussage beinhalte, da die Gesellschaft ja in M und nicht in H errichtet wurde. Dieser Auffassung hat sich das OLG München angeschlossen. Das OLG München begründet seine Auffassung damit, dass§ 2 Abs. 1a GmbHG alleine für die Gründung und nicht für nachträgliche Änderungen gelte. Demnach sei es so, dass bei Änderungen von gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen nicht nur vom vorgegebenen Wortlaut des Musters abgewichen werden darf, sondern sogar abgewichen werden muss, insbesondere dann, wenn andernfalls der Wortlaut des Musterprotokolls eine falsche Aussage beinhalten würde.

Damit bestätigt das OLG München wieder einmal seine Auffassung, dass für nachträgliche Änderungen der Satzung in Form des Musterprotokolls die allgemeinen Bestimmungen der §§ 53ff GmbHG gelten, wonach Satzungsänderungen einer 3/4-Mehrheit bedürfen und die Beschlüsse notariell zu beurkunden sind. Darüber hinaus stellt das Gericht klar, dass neben der Sitzänderung eine Abweichung vom Musterprotokoll auch dann erfolgen muss (!) wenn die Firma geändert wird.

Praxishinweis: Bei einer nachträglichen Änderung von Regelungen des Musterprotokolls darf eine vom Wortlaut des Musterprotokolls abweichende Formulierung gewählt werden. Diese muss gewählt werden, wenn eine anderweitige Formulierung inhaltlich falsch wäre.

Der rechtliche Begriff der Kapitalerhöhung unterscheidet sich dabei von dem betriebswirtschaftlichen: während letzterer materiell auf eine Erweiterung der Kapitalbasis abstellt, setzt der rechtliche Begriff der Kapitalerhöhung lediglich eine Anhebung des im Gesellschaftsvertrag festgelegten Stammkapitals voraus. Mit der Kapitalerhöhung im rechtlichen Sinne werden der Gesellschaft nicht immer zusätzliche Mittel zur Verfügung gestellt, da auch eine Kapitalerhöhung aus (bereits vorhandenen) Gesellschaftsmitteln möglich ist.

Im Regelfall findet eine Kapitalerhöhung dann statt, wenn die Gesellschaft zusätzliches Kapital oder Betriebsmittel benötigt. Die Voraussetzungen für eine solche Bar- oder Sachkapitalerhöhung sind Folgende:

1.

Notarieller Gesellschafterbeschluss über die Kapitalerhöhung und die damit verbundene Satzungsänderung. Insoweit ist zu beachten, dass dieser Beschluss 3/4 der abgegebenen Stimmen bedarf – sofern der Gesellschaftsvertrag nicht noch strengere Anforderungen stellt (vgl. §§ 53, 55 GmbHG)

2.

Zulassung der bisherigen und/oder künftigen Gesellschafter zur Zeichnung des Erhöhungsbetrags (§ 55 Abs. 2 GmbHG).

3.

Übernahme des Erhöhungsbetrags durch die zugelassenen Personen (§ 55 Abs. 1 GmbHG) und  Leistung der Einlage durch den Übernehmer (§ 57 Abs. 2 GmbHG)

4.

Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister (§ 57 GmbHG).

Hinweis: Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bedarf es weder einer Zulassung zur Teilnahme noch einer Übernahmeerklärung, da die Gesellschafter hieran immer entsprechend ihrer bisheringen Beteiligungsquote teilnehmen.

Nach § 57 Abs. 2 GmbHG sind dieser Anmeldung diverse Anlagen beizufügen, wie die Niederschrift der Gesellschafterversammlung, die Übernahmeerklärungen, eine Liste der Personen, die die neuen Geschäftsanteile übernommen haben sowie eine aktualisierte Gesellschafterliste. Darüber hinaus ist nach § 54 GmbHG der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags beizufügen.

In dem Fall, über den das OLG München am 29.10.2009 entschieden hat (Az: 31 Wx 124/09) hat der Notar in der Anmeldung der Kapitalerhöhung nicht den vollständigen Wortlaut der Satzung beigefügt. Dies wurde vom Registergericht mit einer Zwischenverfügung beanstandet, wogegen sich der Notar mit einer Rechtsbeschwerde wandte und argumentierte, dass die hier betroffene Gesellschaft durch Verwendung des Musterprotokolls gerade keine Satzung vereinbart hätte.

Diese Argumente des Notars hat das OLG München stichhaltig widerlegt und dessen Beschwerde zurückgewiesen. Das Musterprotokoll stelle entgegen der Ansicht des Notars neben der Bestellung des Geschäftsführers und der Gesellschafterliste auch eine Satzung dar. Diese sei zwar nicht in einer besonderen Urkunde enthalten und beschränke sich auf die Mindestbestandteile eines Gesellschaftsvertrages nach § 3 Abs. 1 GmbHG, was jedoch nichts daran ändere, dass für spätere Änderungen die gleichen Vorschriften wie für ausführlichere Satzungen gelten, nämlich die §§ 53ff. GmbHG. Auch in dem Fall der Gründung einer Gesellschaft (hier UG) mittels Musterprotokoll sei bei der Anmeldung der Änderung zum Handelsregister der vollständige Wortlaut der Satzung wiederzugeben.

Dieser Ansicht des OLG München ist zuzustimmen. Mit der Einführung des Musterprotokolls sollte die Gründung einer GmbH / UG erleichtert werden. In der Folge gelten für die Satzungsbestandteile des Musterprotokolls allerdings die gleichen Regeln des GmbHG wie für andere Gesellschaftsverträge. Eine weitergehende Differenzierung war vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt.

Das OLG Hamm vertritt die Ansicht, dass die Vertretungsregelung einer UG auch dann in Übereinstimmung mit einer durch das Musterprotokoll getroffenen Vertretungsregelung steht, wenn diese beim Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer zwar Abweichungen von der gesetzlichen Vertretungsregelung vorsieht, aber zunächst nur ein Geschäftsführer bestellt ist. In diesem Fall hat die Geschäftsführerin der Antragstellerin folgende Vertretungsregelung vorgesehen:

“Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gemeinsam vertreten.”

Das Musterprotokoll sieht insoweit lediglich folgende Regelung vor:

“Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau__________________, geboren am __________________, wohnhaft in __________________, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit.”

Der Fall des Vorhandenseins mehrer Geschäftsführer wird im Musterprotokoll nicht berücksichtigt.

Des Weiteren heißt es in § 2 Absatz 1a Satz 3 GmbHG, dass über die im Musterprotokoll vorgesehenen Regelungen hinaus keine “vom Gesetz abweichenden Bestimmungen” getroffen werden können. Dies wurde aber gerade im vorliegenden Fall nicht getan, denn die klarstellende Ergänzung der Vertretungsregelung, dass bei Vorhandensein meherer Geschäftsführer, diese die Gesellschaft gemeinsam vertreten, entspricht der gesetzlichen Regelung (§ 35 GmbHG). Da die Ergänzung nicht im Widerspruch zum Gesetz steht, muss diese auch im Musterprotokoll aufgenommen werden dürfen. So entscheidet auch das OLG Hamm mit seiner Entscheidung vom 15.10.2009 (Az: I-15- Wx 208/09): die Gründung der UG nach dem Musterprotokoll schließe keineswegs aus, dass die Gesellschafterversammlung zu einem späteren Zeitpunkt eine andere Person als Geschäftsführer oder daneben weitere Geschäftsführer bestelle. Für so bestellte Geschäftsführer gelte aber nicht die Vertretungsregelung nach dem Musterprotokoll, sondern die gesetzliche Regelung des § 35 GmbHG.

Um die Feststellung der Vertretungsbefugnis zu erleichtern, schreibe § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG vor, die Vertretungsbefugnisse der Geschäftsführer in das Handelsregister einzutragen. Daher seiauch diese abstrakte Vertretungsregelung einzutragen.

Kommentar:

Die Entscheidung des OLG Hamm stellt eine Ergänzung zu der des OLG Stuttgart dar. Sie ist richtig, da Sie klarstellt, dass dem GmbHG entsprechende Regelungen bei einer Gründung durch Musterprotokoll im Handelsregister eingetragen werden müssen. Freilich bleibt immer zu bedenken, dass insoweit zwar die Gestaltungsfreiheit der Gründungsgesellschafter gestützt wurde, die eingetragene Regelung aber lediglich deklatorisch ist – da Sie der gesetzlichen Bestimmung des § 35 GmbHG entspricht – und außerdem in der Praxis zu dem Problem führt, dass dann eben alle Geschäftsführer stets gemeinsam vertreten. Wenn aber eine UG /  GmbH mehrere Geschäftsführer bestellt, ist meist beabsichtigt, diese auch mit der vollen Vertretungsmacht auszustatten, denn sonst findet keine Erleichterung Geschäftsführer statt. Vielmehr muss dann jedes Rechtsgeschäft von beiden gemeinsam vorgenommen werden, was zu einer Erschwernis führt, die in der Praxis nicht gewollt ist. Mithin ist weiterhin davon abzuraten, eine Gesellschaft nach Musterprotokoll zu gründen, wenn die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer bekommen soll.

Die Mehrzahl der Gründungen erfolgt nach den Forschungen der Universität Jenau durch das Musterprotokoll (diesbezüglich verweise ich auf diverse Artikel in diesem Blog unter der Kategorie “Musterprotokoll”). Auch die Autoren des hier erwähnten Aufsatzes sind der Ansicht, dass die geringen Kostenvorteile durch mangelnde Flexibilität und Individulität erkauft sind. Dazu kommen sogar teilweise noch Verzögerungen bei Gründungen mittels Musterprotokoll, obwohl dieses doch gerade der Beschleunigung dienen sollte. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Handelsregister genau zu prüfen haben, ob der zwingende Wortlaut des Musterprotokolls eingehalten wurde. Mithin ist in jedem Fall die Verwendung einer individuellen Satzung vorzuziehen.

Im Übrigen befasst sich der Artikel mit Art und Umfang der Vertretungsbefugnis im Hinblick auf das auch in diesem Blog diskutierte Urteile des OLG Stuttgart vom 28.04.2009. Die Autoren schlagen für die Formulierung der Vertretungsregelung (mit Hinweis auf Wicke, NotBZ 2009, 1 ff) folgende Regelung vor:

“Die Vertretung der Gesellschaft ist allgemein wie folgt geregelt: Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind alle nur gemeinsam zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt.

Zum Geschäftsführer bestellt ist bestellt: … Der bestellte Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft gemäß der allgemeinen Vertretungsregelung und ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.”

Hiermit ist den Anforderungen insoweit Genüge getan, als dass hierdurch eine allgemeine Regelung derart getroffen ist, dass dann, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind, diese die Gesellschaft nur gemeinsam vertreten können. Anschließend wird konkret mitgeteilt, wer zum Geschäftsführer bestellt ist und dass dieser die Gesellschaft gemäß der allgemeinen Vertretungsregelung vertritt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist.

(vgl.: GmbH-Rundschau, Ausgabe 15/2009, R 225f.)

Der 8. Senat des OLG Stuttgart hat in zweiter Instanz einer Beschwerde stattgegeben, die sich gegen die Rechtsansicht eines Registergerichts wandte, welches den durch Musterprotokoll berufenen Gründungsgeschäftsführer auch bei der Bestellung weiterer Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien wollte.

Bei der Bestellung weiterer Geschäftsführer gilt nach Ansicht des Senats die Regelung des § 35 GmbHG. Hiernach ist der durch das Musterprotokoll bestellte Geschäftsführer nunmehr mit den weiteren Geschäftsführern gesamtvertretungsberechtigt. Auch die Befreiung des Geschäftsführers von § 181 BGB gilt dann nicht fort.

Die Erteilung einer Einzelvertretungsberechtigung ist den Geschäftsführern bei Verwendung des Musterprotokolls nicht möglich, da hierfür die Satzung zunächst geändert werden müsste. Auch im Übrigen gelte § 35 GmbHG, weshalb Sonderrechte einzelner Geschäftsführer – wie z. B. die Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts – durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt werden müssen.

(OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.04.2009, Az: 8 W 116/09)