AGB sind aus gutem Grund aus dem mordenen Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken. Wer als Unternehmer auf eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen verzichtet, unterliegt einem erhöhten Risiko durch Forderungsausfälle oder Haftungsinanspruchnahmen finanzielle Einbußen zu erleiden. AGB geben die Möglichkeit, gesetzliche Regelungen auf die Erfordernisse des Unternehmens anzupassen – durch Änderungen oder Ergänzungen. Dabei ist bei der Erstellung von AGB’s zu beachten, dass zwar vieles aber eben doch nicht alles möglich ist, weshalb der Bogen bei der Erstellung nicht überspannt werden darf, denn wer dem Geschäftspartner über Gebühr die Risiken einer Geschäftsbeziehung auferlegen möchte läuft Gefahr, dass die Regelung unwirksam ist und an deren Stelle dann wieder die gesetzliche Regelung tritt. Um einen bestmöglichen Schutz durch AGB’s zu gewährleisten muss daher jede einzelne Klausel auf Ihre Wirksamkeitsgrenzen hin überprüft werden – und das am besten nicht nur bei der Erstellung sondern immer wieder, da die zu AGB’s ergehende Rechtsprechung schnelllebig ist.
Die Erstellung der AGB’s durch die kanzleiköster erfolgt professionell und bietet Ihnen als Unternehmen den größtmöglichen Schutz. Im Folgenden finden Sie Auszüge eines Vortrags von RA Köster über dieses Thema.
„Allgemeine Geschäftsbedingungen sind heutzutage fester Bestandteil des Wirtschaftslebens. Sie begegnen uns bei Abschluss sämtlicher Verträge die über das Semmeln kaufen hinausgehen. Seien es Kaufverträge über Elektroartikel, Autos oder Möbel, der Abschluss von Versicherungen oder Handyverträgen. Jeder hat eine Vorstellung davon, wie AGB ausschauen, meist sind es die kleingedruckten kaum leserlichen Ausführungen auf den Rückseiten irgendwelcher Bestellscheine oder eben einfach nur noch das Kästchen, welches auf dem Bildschirm bei einer Internetbestellung angekreuzt werden muss.
Was steckt wirklich hinter diesem Begriff, ist es immer nur das Kleingedruckte oder fallen auch „normale“ Verträge unter diesen Begriff und unterliegen daher einer besonders strengen Prüfung?
Was rechtfertigt die besondere Stellung im Gesetz Gesetz, nämlich vor allen schuldrechtlichen Verträgen, wie Kaufvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag usw?
Die Stellung deutet schon darauf hin, dass AGB Einfluss auf jeden dieser Verträge haben kann.
AGB sind nach der gesetzlichen Definition des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB: „Alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) bei Abschluss eines Vertrags stellt“
Es muss sich also um vorformulierte Vertragsbedingungen handeln. Vertragsbedingungen in diesem Sinne sind alle Regelungen, die den Vertragsinhalt gestalten sollen. Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfache Verwendung vorgesehen sind und in irgendeiner Weise gespeichert sind. Dafür genügt es auch, wenn diese im Kopf des Verwenders gespeichert sind – genau mit dieser Formulierung wurde dies vom Bundesgerichtshof entschieden. Die Vertragsbedingungen müssen für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden sein; die untere Grenze liegt bei 3 Verwendungen, wobei auch die dreifache Verwendung gegenüber dem gleichen Kunden genügt.
Ist es beabsichtigt, die Bedingungen mind. 3 Mal zu verwenden, gelten diese schon bei der ersten Verwendung als AGB.
Die Vertragsbedingungen schließlich müssen gestellt werden. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn eine Partei, dh der Verwender, die Einbeziehung in den Vertrag verlangt; nicht z. B. wenn ein Dritter diese verlangt. Gestellt werden Bedingungen selbst dann noch, wenn dem Kunden mehrere Alternativen gegeben werden.
AGB liegen erst dann nicht mehr vor, wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Damit ist mehr gemeint, als bloßes Verhandeln; der Verwender muss den Inhalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellen.
Werden die Vertragbedingungen jedoch gestellt, handelt es sich um AGB im Sinne der §§ 305 ff BGB; unabhängig von der Form des Vertrags und ob die AGB in dem Vertrag vorhanden sind oder einen gesonderten Bestandteil bilden.
Diese als AGB anzuwendenden Regelungen sind dann besonders zu behandeln und unterliegen einer Inhaltskontrolle durch das Gesetz. Diese Inhaltskontrolle wird damit gerechtfertigt, dass der Verwender für sich allein die Vertragsgestaltungsfreiheit in Anspruch, indem er die Klauseln formuliert. Um ein ausreichendes Maß an Vertragsgerechtigkeit herstellen zu können, werden diese Klauseln durch die Inhaltskontrolle beleuchtet. Es soll verhindert werden, dass ein Unternehmer durch List oder wirtschaftlichen Druck eigennützige Vorteile sichert, die den Kunden über Gebühr belasten, der Gesamtwirtschaft schaden und das Recht verletzen.
Dieser Freiraum wird Unternehmen dadurch geschaffen, dass es neben zwingenden Vorschriften (z.B. Kündigungsfristen, Verbraucherschutzvorschriften) auch sog. dispositives Gesetzesrecht gibt. Insoweit handelt es sich um Normen, die durch Verträge ausgeschlossen werden kann – es herrscht Vertragsfreiheit. Im Rahmen der Vertragsfreiheit besteht natürlich auch immer die Gefahr des Missbrauchs. Es gibt ein geflügeltes Wort eines französischen Philosophen, dass insoweit immer wieder zur Veranschaulichung angeführt wird, das heißt: „ Die Vertragsfreiheit ist die Freiheit eines freien Fuchses in einem freien Hühnerstall“. Diese Aussage verdeutlicht gut, dass oft eine Partei des Schutzes bedarf. Diese vom Gesetzgeber als notwendig befundenene Kontrolle wird durch die §§ 305 ff BGB zur Verfügung gestellt.
Vertragsfreiheit, so wie es vom Gesetzgeber gewollt ist, bedeutet nicht willkürliche, sondern vernünftige Freiheit, weil schrankenlose Vertragsfreiheit sich selbst zerstört und ein Mittel der Unterdrückung des einen durch den anderen sein könne.
Ziel der AGB-Regelungen im Gesetz ist es dabei, im rechtsgeschäftlichen Wirtschaftsverkehr dem angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen Geltung zu verschaffen. §§ 305 ff. BGB sollen eine gestörte Funktion des privaten Vertragsrechts wiederherstellen. Sie haben die Aufgabe, die Überlegenheit des Verwenders ausgleichen ohne die Vertragsfreiheit komplett zu zerstören oder mehr als erforderlich einzengen.
Der Vertragsfreiheit ist bei vorformulierten Bedingungen also durch 305ff Grenzen gesetzt; daher ist die Erstellung von AGB so schwierig, da die Rechtsprechung festlegt, wo die Grenze dieses beabsichtigen angemessenen Ausgleichs liegt. Diese Grenzen zu Gunsten des Unternehmers auszuloten ist die Aufgabe des Verfassers von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Wird die Grenze überschritten, findet auf den Vertrag stat der AGB das teilweise ungünstige oder auch einfach nicht zielführende Vertragsrecht Anwendung. Nutzt man die sich durch zulässige AGB-Klauseln bietenden Chancen aber nicht aus, vergibt man Möglichkeiten, die internen Prozesse zu rationalisieren und Verträge auf die betrieblichen Gegebenheiten und auch die immer wieder mit Kunden auftauchende Probleme anzupassen.
Bevor wir uns mit der inhaltlichen Gestaltung von AGB beschäftigen, möchte ich das Thema der Einbeziehung von AGB beleuchten. Denn AGB müssen wirksam in den Vertrag einbezogen werden, § 305 Absatz 2 BGB.
Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Orte des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.
Es geht also um folgende drei Merkmale:
– den Hinweis auf die AGB
– die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme durch die andere Vertragspartei
und
– das Einverständnis.
Der ausdrücklicher Hinweis kann schriftlich oder mündlich erfolgen; er muss aber immer bei Vertragsschluss gegeben werden; dh im Zusammenhang mit den Erklärungen, die zum Vertragsschluss geführt haben.
Darüber hinaus muss der Verwender muss dem Kunden die Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen. Diese Möglichkeit ist gegeben, wenn sich der Vertragspartner des Verwenders über den Inhalt der AGB Kenntnis verschaffen kann. Bei einem Vertrag unter Anwesenden muss der Verwender die AGB vorlegen oder die Vorlage anbieten. Bei Verträge unter Abwesenden bedarf es zur wirksamen Einbeziehung regelmäßig der Übersendung der vollständigen Bedingungen. Bei einem entsprechenden Hinweis genügt es, dass man die AGB bereit hält.
Um von dem Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis nehmen zu können, müssen die AGB auch verständlich formuliert und übersichtlich gestaltet sein.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Einbeziehung ist der Vertragsschluss, sonst werden AGB nicht Bestandteil des Vertrags; die Einbeziehung kann dann nur noch durch einen späteren Abänderungsvertrag vollzogen werden. Dieses Problem ist auch nicht durch Klauseln, wie „Es gelten die AGB in der jeweils gültigen Fassung“ zu umgehen, denn dies würde ein einseitige Abänderungsrecht des Verwenders voraussetzen. In eine Vertragsänderung müssen aber stets beide Seiten einwilligen.
Zweck dieser gesetzlichen Hinweispflicht ist die Verbesserung des Kundenschutzes um dem Kunden Möglichkeit geben, vom Vertrag Abstand zu nehmen. Dies gilt auch bei mehreren Vertragsschlüssen. Der Hinweis muss bei jedem Vertragsschluss wiederholt werden.
Als letzte Voraussetzung fehlt noch das Einverständnis: Notwendige Voraussetzung ist außerdem das Einverständnis des Verwendungsgegners mit der Geltung der AGB. Auch die Einbeziehung von AGB erfolgt auf rechtsgeschäftlicher Basis, dh beide Vertragsparteien müssen der Einbeziehung zustimmen: hat der Verwender auf die AGB hingewiesen und nimmt der Kunde die ihm angebotene Leistung an, bedeutet dies eine konkludente Zustimmung zum Vertragsinhalt. Das ist ausreichend.
Die Einbeziehung gegenüber Unternehmern (§ 310 BGB) ist etwas vereinfacht.
Zwar gilt auch hier der Grundsatz der Geltung kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung. Von einer stillschweigenden Einbeziehung kann bei laufender Geschäftsbeziehung ausgegangen werden, wenn die AGB bekannt sind. Bei Unternehmern kann auch das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben eine Einbeziehung rechtfertigen, wenn sich dieses ausdrücklich auf AGB bezieht – nicht ausreichend ist Schweigen auf ein Auftragsbestätigung.
Eine Einbeziehung ist auch hier grds nicht mehr nach Vertragsschluss möglich.
Was ist, wenn im Rahmen von Vertragverhandlungen beide Vertragspartner auf ihre eigenen AGB verweisen?
Diese Situation nennt man fachbegrifflich: Kollidierende AGB
Inzwischen ist man sich im Ergebnis einig, dass der Vertragsschluss trotz widersprechender AGB nicht scheitern soll; insbesondere dann nicht, wenn beide Seiten schon mit der Vertragsausführung beginnen. Darüber wie dieser Fall aber im konkreten Ergebnis zu behandeln ist, war man sich lange Zeit nicht einig. Die frühere Rspr ging von der sog. Theorie des letzten Wortes aus. Dies hieß im Ergebnis, dass derjenige der als letztes auf seine AGB verwiesen hat, die Geltung seiner eigenen AGB durchgesetzt hat. Zu Recht wurde diese Rechtsprechung als Ping Pong Spiel bezeichnet. Die damit einhergehenden Zufallsergebnisse waren nicht zweckmäßig und gar nicht im Sinner der AGB-Regeln, die ja einen angemessenen Ausgleich der Positionen der Parteien erreichen möchten.
Die neue Rspr orientiert sich daher am Prinzip der Kongruenzgeltung: Der Vertrag kommt trotz der widersprechenden AGB zustande. Der Konflikt der widerstreitenden AGB ist gegenüber der Einigung über das Rechtsgeschäft untergeordnet.
Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise dann, wennn eine Partei die Geltung der eigenen AGB zur Wirksamkeitsvoraussetzung erhoben hat.
Eine Kollision von AGB hat demnach zur Folge, dass für den Vertragsinhalt dieser samt der sich nicht widersprechenden AGB maßgeblich ist. Soweit sich AGB widersprechen gilt dispositives Gesetzesrecht.
Um den Ansatz des Schutz des Schwächeren verwirklichen zu können, sehen die Regelungen der 305ff BGB bestimmte Grenzen für AGB vor. Zum Beispiel durch den Grundsatz des Vorrangs von Individualabreden, § 305 b BGB: „Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen.“ Dieser Grundsatz Ausdruck eines funktionellen Rangverhältnisses zwischen einer Individualvereinbarung und AGB: grundsätzlich sollen AGB einen vertrag ergänzen, sie dürfen diesen aber nicht zunichte machen oder aushöhlen. Alles was ausgehandelt wurde hat damit vorrang gegenüber AGB.
Individualabreden können AGB ergänzen aber auch abändern, insbesondere, wenn diese ursprünglich etwas anders vorsahen als dann vertraglich vereinbart wurde, doch meist verzichten die Parteien darauf, die AGB anzupassen, da dies zu aufwändig wäre. Daher bleiben die ursprünglichen AGB neben den individuellen Vertragsbedingungen bestehen. Die AGB haben jedoch dann nur insoweit Geltung, als Sie dem Vertrag nicht widersprechen. Denn im Rangverhältnis stehen Sie dem nach, was zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. Das Aushandeln kann schriftlich, mündlich oder stillschweigend geschehen. Meist weicht die Individualabrede zu Gunsten des Kunden ab, jedoch gilt der Vorrang auch zu Gunsten des Verwenders, dh der Verwender kann sich auf den Vertrag berufen, wenn etwas für ihn Günstigeres als in seinen AGB ausgehandelt worden ist. Dieser Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede ist an keine Formerfordernisse geknüpft.
Beispiele für typische Abänderungen / Aufhebungen sind Folgende Konstellationen:
Die AGB „Lieferfristen und Termine sind unverbindlich“ wird nicht Vertragsbestandteil, wenn die Parteien eine konkrete Lieferfrist oder einen bestimmten Termin vereinbaren;
oder
Vertragliche Zusicherungen von bestimmten Eigenschaften, auf die der Kunde erhöhten Wert legt, können nicht durch formularmäßige Klauseln zunichte gemacht werden.
Ein Sonderproblem stellen sog. Schriftformklauseln dar.
Diese können eine nachträglich getroffene mündliche höherrangige Individualabrede nicht außer Kraft setzen. Dies gilt auch für Klauseln die besagen, dass mündliche Nebenabreden unwirksam sind; oder eine wie „Änderungen sind nur in schriftlicher Form gültig“.
Auch Bestätigungsklauseln sind unwirksam, wenn diese die Verbindlichkeit individueller Zusagen des Verwenders von dessen schriftlicher Bestätigung abhängig machen. Insbesondere sind diese dann unzulässig, wenn sie dazu dienen, Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie den Eindruck erwecken, eine mündliche Vereinbarung sei nicht wirksam. Schriftformklauseln können daher mündlich getroffenen Individualabreden nicht entgegenstehen.
Ein weitere Grundsatz ist der Ausschluss überraschender Klauseln nach § 305c Absatz 1 BGB. Diese Norm ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens des Vertragsrechts: dem Gebot von Treu und Glauben, welches besagt, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat. Dieser Grundsatz verpflichtet zu einer sozial angemessenen Rechtsausübung.
Folgt man diesem Grundsatz ist zu berücksichtigen, dass der durchschnittliche Kunde die Gelegenheit der Kenntnisnahme von AGB nicht nutzt. Diese Gegebenheit berücksichtigt § 305c BGB mit dem Ausschluss überraschender Klauseln. Es soll das Vertrauen des den AGB unterworfenen Kunden geschützt werden. Und zwar im Rahmen dessen, was bei Abschluss dieses Vertrags nach den Umständen erwartet werden kann.
Der Verwender ist insoweit nicht schutzwürdig, wenn er dem Kunden Klauseln unterschieben möchte. Überraschend in diesem Sinne sind Klauseln, die aus objektiver Sicht so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner subjektiv mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Das subjektive Überraschungsmoment ist erfüllt, wenn der Vertragspartner durch die Klausel überrumpelt wird, also wenn eine solche Klausel nach dem Verlauf der Vertragsverhandlungen nicht zu erwarten war.
Dieses Verbot gilt auch im unternehmerischen Bereich, jedoch ist von diesen ein höheres Maß an Geschäftserfahrung zu erwarten, so dass Ihnen gegenüber der überraschende Charakter einer AGB-Klausel weniger leicht zu bejahen ist
Beispiele für von der Rechtsprechung als überraschend gewertete Klauseln ist z. B. die Vereinbarung einer„Vergütungspflicht für Kostenvoranschlag bei einem Werkvertrag“. Außerdem die Festlegung eines „Aufwendungsersatz bei Scheitern der Vertragsverhandlungen ohne Verschulden des Kunden“ oder schließlich ein „Gerichtsstand ohne Bezug zum Hauptsitz und zur Niederlassung des Verwenders“. Dies ist als überraschend zu werten, da wenigstens ein örtlicher Bezug zu einer der Vertragsparteien oder des gemeinsamen Orts der Vertragserfüllung bestehen sollte.
Für mehrdeutige Klauseln sieht § 305c Absatz 2 eine Unklarheitenregelung vor. Nach § 305c Absatz 2 gehen Zweifel bei der Auslegung von AGB zu Lasten des Verwenders. Diese Vorschrift statuiert damit eine Risikoverteilung zu Lasten des Verwenders, wenn der Inhalt der Klausel nicht eindeutig feststellbar ist. Aufgrund der eigenmächtigen Gestaltung und der Verantwortung für den Inhalt der AGB ist diese Auslegungsregel zu Lasten des Verwenders gerechtfertigt. Für eine Anwendung dieser Vorschrift genügt allerdings nicht, dass Streit über die Auslegung besteht; vielmehr ist notwendig, dass tatsächlich mindestens zwei Auslegungen vertretbar sind. Es müssen nicht behebbare Zweifel bestehen bleiben.
Als Beispiel habe ich zwei Klauseln dem Gebrauchtwagenhandel herausgesucht:
Der verbreiteten Klausel „gekauft wie besichtigt unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung“ ist nach der Rechtsprechung der eindeutige Inhalt zuzuweisen, dass die Haftung für sämtliche – auch verborgene – Mängel ausgeschlossen werden soll. Diese Klausel ist also zulässig.
Unklar bleibt demgegenüber, was die Klausel bedeuten soll: „Der Verkäufer sichert zu, dass das KfZ, SOWEIT IHM BEKANNT, eine Laufleistung von … km aufweist“. Insoweit besteht ein Widerspruch zwischen der Zusicherung und der Formulierung, soweit ihm bekannt. Diese Klausel wird daher zu Gunsten des Kunden so ausgelegt, dass der Verkäufer eine Zusicherung gegeben hat. Es ist demnach Sache des Verwenders sich klar und unmissverständlich auszudrücken und diese Aufforderung drückt hier § 305c Absatz 2 BGB aus.
Wenn Klauseln dann einbezogen und in Ihrer Bedeutung ausgelegt sind, findet eine Inhaltskontrolle statt.
Die Inhaltskontrolle der AGB ist in den §§ 307 bis 309 BGB geregelt. Die Generalklausel des § 307 ist dabei das Herzstück der Inhaltskontrolle. Sie statuiert das Verbot unangemessener Benachteiligung nach § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB.
Es handelt sich um eine strenge Rechtskontrolle, denn es geht um die Überprüfung von selbst formulierten Klauseln auf ihre Vereinbarkeit mit den zwingenden Vorgaben des Rechts. Es soll eine im Gesetz verwurzelte Grenze aufgezeigt werden, bei deren Überschreiten die verwendete Klausel nicht mehr wirksam ist.
Der Maßstab für Richtigkeitsurteil ist das Gesetzesrecht.
Die besonderen Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB bauen auf dieser Überlegung auf; es sind Konkretisierungen des § 307 BGB und diese wiederum Auffangvorschrift für die besonderen Klauselverbote.
Diese Kontrolle der §§ 307 bis 309 wird auch Wirksamkeitskontrolle genannt, da Rechtsfolge eine Verstoßes die Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel ist. Die Interventionsschwelle wird durch die Merkmale der Benachteiligung und der Unangemessenheit umschrieben.
Widmen wir uns zuerst dem Merkmal der Benachteiligung. Hierbei geht es um die Feststellung einer Benachteiligung. Dies setzt einen Vergleichsrahmen voraus. Hier wird die vertraglich vereinbarte Regelung mit Rechtsstellung ohne diese Klausel verglichen, dh mit der Gesetzeslage. Es ist ein wertneutraler Schritt der rein beschreibend ist.
Das wertende Element verkörpert das Merkmal der Angemessenheit: Die Rechtsprechung hat insoweit folgenden Merksatz geprägt: „Angemessen ist eine Regelung dann nicht mehr, wenn der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen sucht, ohne von vornherein dessen Belange zu berücksichtigen.“ Hier findet eine Interessensabwägung statt, mit einer umfassenden Würdigung beider Interessen ausgehend von dem Vertragsgegenstand und dem mit dem Vertrag verfolgten Zweck.
Je weiter eine Regelung vom Leitbild der gesetzlichen Regelung abweicht, desto höher sind die Rechtfertigungsanforderungen für diese Abweichung. Aber noch nicht jede große Abweichung von der gesetzlichen Regelung rechtfertigt die Schlussfolgerung der Unwirksamkeit. Vielmehr kann es auch Regelungen geben, die einen Interessensausgleich auf eine andere Art und Weise als das Gesetz verfolgen und dadurch Nachteile auf andere Art und Weise kompensieren.
Das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung ist z. B. in folgenden Fällen angenommen worden:
„Unwesentliche Abweichungen der Lieferungen in Formen und Maßen sind vertragsgemäß“
oder
„Der Kunde erklärt sich mit Teil-Lieferungen einverstanden“
und
„Die Angaben über den Liefertermin werden nach Möglichkeit eingehalten; sie sind jedoch nur annähernd und können vom Verkäufer bis zu drei Monaten überschritten werden“.
Derartige Regelungen sind unwirksam, da Sie einseitig die Interessen des Verwenders berücksichtigen und damit unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch aus einem Verstoß gegen das Transparenzgebot ergeben, § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB: „Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.“
Das hier verankerte Transparenzgebot spielt mit § 305c Abs 2 BGBzusammen, welches besagt, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen. Diese Bestimmung ist dem Transparenzgebot vorgelagt. An dieser Stelle würde dann nochmal überprüft, ob die zu Lasten des Verwenders ausgelegte Regel denn auch transparent ist.
Das Transparenzgebot ergänzt insoweit und möchte sicherstellen, dass dem Vertragspartner des Verwenders mögliche Nachteile klar und transparent vor Augen geführt werden. Damit soll die Wahrnehmbarkeit, Durchschaubarkeit und Vergleichbarkeit von Bedingungswerken gesteigert werden. Denn nur der informierte Kunde ist in der Lage, Änderungsvorschläge einzubringen bzw auf andere Angebote auszuweichen. Eine Information über die Vertragsmodalitäten ist aber nicht möglich, wenn der Vertrag nicht verständlich ist. Für intransparente Regelungen besteht eine unwiderlegliche Vermutung der Benachteiligung – einer gesonderten Feststellung der Unangemessenheit bedarf es dann nicht.
Beurteilungsmaßstab für die Transparens ist der Durchschnittskunde im Zeitpunkt des Vertragsschlusses – im unternehmerischen Bereich sind die Anforderungen weniger streng, da Unternehmer mehr Erfahrung im Lesen von Verträgen haben.
Dies führt zu folgenden Pflichten des Verwenders:
– er hat die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen
– er muss eine Klauseln möglichst weit gehend konkretisieren.
Bei dieser Generalklausel ist es naturgemäß schwer voraussehbar, wie die Rechtsprechung die Zulässigkeit einzelner Klauseln bewertet. Es gibt eine Vielzahl von Entscheidungen, die in sich aber auch nicht immer stimmig und zT auch regional unterschiedlich sind. Bei der Formulierung von AGB ist daher im Vorfeld immer eine Kontrolle der Rechtsprechung durchzuführen, um so zu sehen, welche Fälle bereits entschieden wurden und bei ungeregelten Fällen wenigstens eine Tendenz festzustellen, die man dann bei der Formulierung einer Klausel berücksichtigen kann.
Etwas einfacher als bei der Generalklausel liegen die Fälle der Anwendungsbereiche von §§ 308 und 309 BGB. Diese enthalten eine Reihe von Klauseln, die im besonderen und typischerweise dazu geeignet sind, die Risikoverteilung einseitig zu Gunsten des Verwenders zu verlagern.
§ 309 BGB enthält Klauseln, die nach der Wertung des Gesetzgebers per se unangemessen sind, während § 308 BGB Klauselverbote mit unbestimmten Rechtsbegriffen beinhaltet. Typische Wendungen sind „unangemessen lange“ und „nicht hinreichend bestimmt“ oder die Frage der „Zumutbarkeit“.
Beispielsweise enthält § 308 Nr. 1 BGB solche unbestimmten Rechtsbegriffe. § 308 Nr. 1 BGB soll gewährleisten, dass der Kunde durch die Ausgestaltung der Frist zur Annahme des Vertragsangebots nicht unangemessen benachteiligt wird. Es setzt immer voraus, dass das Angebot vom Vertragspartner kommt, z. B. durch Ausfüllen Bestellschein oder Auftrag.
Problematisch an den Fristen zur Annahme eines Angebots ist, dass während Bindungsdauer des Angebots die Dispositionsfreiheit des Kunden eingeschränkt ist und er nicht weiß, ob und wann der Vertrag zustande kommt.
Für den Möbelkauf wurde beispielsweise folgende Regelung noch als zulässig erachtet:
„Der Käufer ist drei Wochen an seine Bestellung gebunden.“
Unzulässig wird die Klausel dann, wenn sie durch folgenden Zusatz ergänzt wird:
„ … Aufträge bedürfen zur Rechtswirksamkeit der schriftlichen Bestätigung des Verkäufers. Lehnt der Verkäufer nicht binnen drei Wochen nach Auftragserteilung die Annahme ab, gilt die Bestätigung als erteilt.“ Durch derartige Klauseln wird der Kunde zu sehr über einen etwaigen Vertragsschluss im Dunkeln gelassen, weshalb diese Klausel als unwirksam erachtet wurde.
Im Unklaren gelassen wir der Kunde vielfach auch durch sog. fingierte Erklärungen, § 308 Nr. 5 BGB. Diese Bestimmung drückt ein ein wesentliches Prinzip des Privatrechts aus, nämlich dass Schweigen keine Willenserklärung ist. In nicht wenigen AGB finden sich aber Bestimmungen, nach denen Erklärungen oder Verhaltensweisen von Kunden unabhängig von dem wirklichen Erklärungsverhalten ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommen soll.
Dies birgt die Gefahr in sich, dass ein Kunde längere Zeit nach Vertragsschluss gar nicht mehr weiß, welchen auch nachteiligen Rechtsfolgen an sein Verhalten geknüpft werden. Aus diesem Grund knüpft das Gesetz für die rechtliche Geltung einer Erklärung stets an das wirkliche Erklärungsverhalten einer Vertragspartei an. Daher sind AGB, die in Form von Erklärungsfiktionen von diesem gesetzlichen Grundgedanken abweichen, höchst problematisch.
Unzulässig sind beispielsweise folgende Klauseln:
„Etwaige Einwendungen gegen Rechnungen sind innerhalb eines Monats nach deren Zugang schriftlich geltend zu machen“ und
„Hat der Verkäufer das Vertragsobjekt vor Abnahme in Besitz genommen, so gilt es von diesem Tag an als mangelfrei abgenommen“.
Eine im Möbelhandel unzulässige Empfangsbestätigungsklausel: „Ware in einwandfreiem zustand erhalten: Unterschrift des Kunden“.
Bei all diesen Klauseln soll dem Kunden eine Erklärung untergeschoben werden, die er uU gar nicht abgeben wollte, jedenfalls nicht ausdrücklich abgegeben hat. Daher sind diese Klauseln benachteiligen und somit unwirksam.
Ähnlich verhält es sich bei Formerschwerungen für den Kunden, § 309 Nr. 13 BGB:
Der Erschwerung von Erklärungen der Kunden gegenüber dem Verwender soll entgegengewirkt werden, denn diese Erschwerungen werden leicht übersehen oder vergessen mit der Folge, dass der Kunde einen unverhältnismäßigen Rechtsnachteil erleidet. Nicht selten ist z. B. die Klausel: „Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen“. Diese Klausel ist aber unwirksam, denn die Versendung eines Briefs als Einschreiben kann allenfalls Beweiszwecken dienen; wenn der Verwender eine Kündigung aber tatsächlich erhalten hat, kann er sich nicht auf diesen angeblichen Formmangel berufen.
Auch die Verwendung bestimmter Formulare darf nicht zur Wirksamkeitsvoraussetzung gemacht werden.
Im unternehmerischen Verkehr dürfte hier im Hinblick der Geschäftsgewandheit der Umgang mit vorformulierten Form- und Zugangserschwerungen eher möglich sein.
Eine große Chance für Verwender bietet die Pauschalierung Schadenersatzansprüchen, die in § 309 Nr. 5 BGB geregelt ist. Eine solche Pauschalierung von Schadenersatzansprüchen bietet die Möglichkeit einer vereinfachten und kostensparenden Durchsetzung der Ansprüche des Verwenders. Neben den tatsächlichen Schadenersatzansprüchen haben derartige Klauseln generell auch eine gewisse Präventionswirkung, die den Kunden zur Einhaltung seiner vertraglichen Pflichten anspornt und Rechtsstreitigkeiten vorbeugt, da der Beweis für die konkrete Schadenshöhe nicht geführt werden muss. Die grundsätzliche Zulassung vertraglicher Schadenersatzpauschalierungen in AGB entspricht einem berechtigten Bedürfnis des Klauselverwenders auf Vertragseinhaltung, welches auch anerkannt wird. Nicht zu unterschätzen ist aber auch die Gefahr für den Kunden, durch eine unverhältnismäßige Inanspruchnahme wegen zu hoher Schadenersatzforderungen.
§ 309 Nr. 5 BGB will diesen Gefahren der Pauschalierung begegnen, ohne deren Möglichkeiten für den Verwender mehr als notwendig einzuschränken.
Unter einer Pauschale ist dabei die Festlegung der Ersatzhöhe nach generellen Maßstäben unter Verzicht auf die konkreten Berechnungsfaktoren im jeweiligen Einzelfall; es wird schon begrifflich eine am Schaden orientierte Pauschalierung vorausgesetzt.
Eine im KfZ-Handel bereist mehrfach überprüfte und für in Ordnung befundene Klausel lautet:
„Verlangt der Verkäufer Schadenersatz, so beträgt dieser 15% des vereinbarten Kaufpreises. Der Schadensbetrag ist höher oder niedriger, wenn der Verkäufer einen höheren oder der Käufer einen niedrigeren Schaden aufweist.“
oder ander Klauseln:
„Bei Zahlungsverzungsverzug werden je angefangene Woche ein Aufschlag von 0,25% der Rechnungssumme erhoben.“
„Entsteht dem Verkäufer Schaden wegen verspäteter Abnahme, so beträgt dieser 1% des Kaufpreises.“
Andererseits wurde folgende Klausel einer Autovermietung für unzulässig erklärt:
„Der Mieter haftet bei den Mietausfallkosten bis zur Höhe einer Tagesmiete je Tag, an dem das beschädigte Fahrzeug nicht zur Vermietung zur Verfügung stand.“
Bei der Bewertung dieser Klausel wäre zu berücksichtigen gewesen, dass ein Schadenersatzanspruch dem Grunde nach bestehen muss. So muss beispielsweise in der zuletzt angesprochenen Klausel ein Verschulden des Mieters vorgelegen haben.
Ausserdem wird durch diese Vorschrift sichergestellt,
dass 1.
die Pauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretenden Wertminderung nicht übersteigt. Maßgebende Vergleichsgröße ist der branchentypsiche Durchschnittsschaden
und
2. dem Kunden ein Gegenbeweis immer möglich sein muss, damit keine ungerechtfertigte Bereicherung auf Kosten des Kunden stattfindet.
Im Falle eines Verstoßes einer Pauschalierungsklausel ist die Klausel immer insgesamt unwirksam. Eine Aufrechterhalt in gerade noch vertretbarer Höhe kommt nicht in Betracht. Allerdings verliert der Verwender nicht seinen Anspruch, sondern muss diesen nun halt mit den üblichen Beweisschwierigkeiten vollziehen. Oft ist der Beweis gerade bezüglich der konkreten Schadenshöhe nur schwerlich zu bringen.
Geht es dem Verwender darum, die Gegenseite durch Druck zur Vertragseinhaltung anzuhalten, ist die Vertragsstrafe das Mittel der Wahl: diese kann besonders im unternehmerischen Bereich hoch angesiedelt werden, denn ein Unternehmer sollte die von einer Vertragsstrafe ausgehende Belastung richtig einschätzen können.
Zu guter letzt möchte ich noch allgemein darauf eingehen, was passiert, wenn nun eine AGB-Klausel unwirksam ist oder nicht wirksam einbezogen wurde.
Die Rechtsfolgen der Einbeziehung und Unwirksamkeit werden in § 306 BGB geregelt. Die Wirksamkeit des übrigen Vertrags bleibt unberührt. Das entspricht auch dem Schutzbedürfnis des Kunden, der an Aufrechterhaltung des Vertrag grundsätzlich Interesse hat. Bei Nichteinbeziehung gilt die Individualvereinbarung mit ergänzendem Gesetzesrecht. Die Unwirksamkeit betrifft stets die Klausel im Ganzen. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das eigentlich mögliche Maß ist unzulässig (und zwar auch im kaufmännischen Verkehr) denn sonst würde dem Klauselverwender die Möglichkeit eröffnet, bei der Aufstellung seiner Konditionen unbedenklich über die Grenze des Zulässigen hinauszugehen, ohne mehr befürchten zu müssen, als dass die Benachteiligung seines Geschäftspartners auf das noch zulässige Maß zurückgeführt werde.
Ausnahmen von diesem Verbot geltungserhaltender Reduktion gelten bei
– sachlicher Teilbarkeit der Klausel, wenn der verbleibende Rest im Gesamtgefüge des Vertrags eine sinnvolle Regelung darstellt
und als
– Vertrauensschutz bei Gesetzes- oder Rechtsprechungsänderung
Dies ist gerade die Kunst und die Schwierigkeit an der Erstellung guter AGB, die ja einen Interessenausgleich schaffen sollen. Das richtige Maß finden, um die eigenen Interessen gut durchzusetzen, aber nicht so weit zu gehen, dass die Formulierung von AGB gleich deren Unwirksamkeit zur Folge hat.
Das Unterlassen der Verwendung von AGB führt aber dazu, dass man leicht Chancen einer Besserstellung dem Kunden oder Geschäftspartner gegenüber vergibt; beispielsweise ist es völlig unproblematisch durch AGB einen Eigentumsvorbehalt an Sachen, die dem Käufer schon vor Zahlung des Kaufpreises übergeben werden, zu vereinbaren.
Außerdem sehen gute AGB immer eine Abwehrklausel anderer AGB vor, so dass sich der Verwender gegenüber ihn benachteiligenden AGB besser schützen kann. Auch kann gegenüber Kaufleuten leicht ein Gerichtsstand am Sitz des Unternehmens vereinbart werden und und und.
Aufgrund der Tatsache, dass AGB für jedes Unternehmen individuell anzupassen sind, wollte ich Ihnen mit meinen Ausführungen einen Eindruck vermitteln, was unter AGB zu verstehen ist, worauf Sie bei AGB eines Vertragspartners zu achten haben und ob für Sie eine Erstellung oder Überprüfung von AGB für Ihr eigenes Unternehmen in Betracht kommt.“