Dieser Beitrag soll Ihnen einen Überblick über die verschiedenen Ausprägungen des Kaufmannsbegriffs verschaffen. Das deutsche Handelsgesetzbuch (HGB) und damit im Wesentlichen das Handelsrecht gelten als das Sonder(privat-)recht der Kaufleute. Der Begriff der Kaufleute (bzw. des „Kaufmannes“ wie ihn das HGB benennt) im Rechtssinne unterscheidet sich vom allgemeinen Sprachgebrauch. Dem Wortsinne nach versteht man unter einem Kaufmann eine Person, die Waren anschafft und/oder weiterveräußert, also Umsatzgeschäfte tätigt. Man stellt sich einen „Kaufmannsladen“ vor. Im juristischen Verkehr misst man dem Begriff hingegen eine andere Bedeutung bei.
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A. Kaufleute im Rechtssinne
Die Regelungen zu den Kaufleuten finden sich in den §§ 1 – 7 HGB. Dabei werden im Wesentlichen zwei Arten von Kaufleuten unterschieden:
- Kaufleute kraft Gewerbes und
- Kaufleute kraft Rechtsform.
Während es für Kaufleute kraft Rechtsform allein auf die Rechtsform des jeweiligen Unternehmensträgers ankommt (z.B. eine GmbH ist Formkaufmann im Sinne des § 6 Abs. 1 HGB, vgl. § 13 Abs. 3 GmbHG), lassen sich die Kaufleute kraft Gewerbes weiter differenzieren. Den Ausgangspunkt bildet dabei § 1 Abs. 1 HGB, wonach derjenige als Kaufmann zu qualifizieren ist, der tatsächlich ein Handelsgewerbe gemäß § 1 Abs. 2 HGB betreibt (sog. Istkaufmann). Dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 HGB zufolge ist dabei eine bestimmte Mindestbetriebsgröße („es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“) notwendig.
Wird diese Mindestbetriebsgröße nicht erreicht, scheidet eine Qualifizierung als Istkaufmann nach § 1 Abs. 1 HGB aus. Allerdings besteht auch für Kleingewerbetreibende die Möglichkeit der Erlangung der Kaufmannseigenschaft durch Eintragung in das Handelsregister (sog. Kannkaufmann), vgl. § 2 HGB. Obwohl land- und forstwirtschaftliche Betriebe gemäß § 3 Abs. 1 HGB grundsätzlich nicht unter § 1 HGB fallen, steht auch ihnen die Möglichkeit der „Kannkaufmannseigenschaft“ nach § 3 Abs. 2 HGB offen, sofern sie die Mindestbetriebsgröße erreichen. Eine ähnliche Fiktion findet nach § 5 HGB auch für zu Unrecht eingetragene Firmen statt.
B. Istkaufmann
Wie bereits angedeutet ist gemäß § 1 Abs. 1 HGB jemand, der ein Handelsgewerbe betreibt, als Istkaufmann anzusehen. Nach der Begriffsdefinition des § 1 Abs. 2 HGB (s. oben) sind zweierlei Merkmale erforderlich:
- Betrieb eines Gewerbes und
- Erreichung einer bestimmten Mindestbetriebsgröße.
Unter einem solchen Gewerbe versteht man jede erlaubte, selbstständige, planmäßige und auf Dauer angelegte Tätigkeit, die von einer Gewinnerzielungsabsicht getragen ist und erkennbar auf dem Markt nach außen hervortritt. Nicht umfasst sind hingegen künstlerische, wissenschaftliche oder freiberufliche Tätigkeiten (z.B. Rechtsanwälte oder Ärzte). Es handelt sich folglich um ein tätigkeitsbezogenes Merkmal.
Was versteht man unter den einzelnen Merkmalen?
- Ist von einer selbstständigen Tätigkeit die Rede, werden damit abhängig Beschäftigte wie Arbeitnehmer vom Gewerbebegriff ausgeschlossen. Selbstständigkeit meint dabei die rechtliche, nicht aber zwangsläufig die wirtschaftliche Unabhängigkeit.
| Beispiel: Ein sog. Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a HGB ist zwar wirtschaftlich von einem Abnehmer abhängig, kann jedoch als Unternehmer gleichermaßen ein Gewerbe betreiben. |
- Erlaubt meint schlicht, dass die ausgeübte Tätigkeit weder gesetzes- noch sittenwidrig sein darf. Vor diesem Hintergrund wirkt sich die ausbleibende Qualifizierung als Gewerbe jedoch kaum aus; derartige Geschäfte sind ohnehin bereits nach §§ 134, 138 BGB nichtig.
| Beispiel: Ein Auftragsmörder kann kein Gewerbe im Sinne des HGB betreiben. |
- Eine Tätigkeit ist ferner planmäßig, wenn sie auf eine unbestimmte Vielfalt von Geschäften gerichtet ist. Gleichzeitig ist sie auf Dauer angelegt, wenn sie nicht nur gelegentlich ausgeübt wird. Insofern ist es jedoch unschädlich, wenn eine Tätigkeit nur saisonal ausgeübt werden kann bzw. auf einen kurzen Zeitraum beschränkt ist.
| Beispiel: Auch ein Schießbudenbetreiber auf einem jährlich stattfindenden Jahrmarkt wird planmäßig und auf Dauer tätig. |
Wieso ist eine Absicht zur Gewinnerzielung nötig?
- Ob eine Gewinnerzielungsabsicht überhaupt noch erforderlich ist, wird von Lehre und Rechtsprechung uneinheitlich betrachtet. In der früheren Rechtsprechung wurde die bloße Kostendeckung oder die Verfolgung gemeinnütziger Zwecke für eine Qualifikation als Gewerbe nicht als ausreichend betrachtet. Die Lehre ersetzt dieses Merkmal durch eine entgeltliche Tätigkeit am Markt (vgl. Wertung des § 354 HGB), da eine Gewinnerzielungsabsicht als unternehmensinterne Tatsache keine Auswirkungen auf die rechtliche Behandlung im Verkehr haben dürfe. Dem scheint auch die neuere Rechtsprechung zu folgen und von der Notwendigkeit dieses Merkmals abzurücken. So trägt die Ablehnung des Erfordernisses dem modernen Wirtschaftsleben mit seinen unterschiedlichen Organisationsformen besser Rechnung.
- An einem nach außen erkennbarem Tätigwerden am Markt fehlt es beispielsweise, wenn jemand allein zur eigenen Bedarfsdeckung Güter herstellt.
| Beispiel: Der gelernte Schreiner Bernd stellt in seiner Werkstatt im Keller seines Hauses Möbel zur Ausstattung seines eigenen Wohnzimmers her. Anders zu beurteilen wäre der Fall, wenn er diese Möbel an andere Abnehmer veräußert. |
- Ob eine Tätigkeit als freier Beruf anzusehen ist oder nicht, bestimmt sich grundsätzlich nach der Verkehrsanschauung. Insofern sind insbesondere die höchstpersönliche Leistungserbringung und eine ausgeprägte Kreativität maßgebliche Anhaltspunkte (vgl. Dienste höherer Art in § 627 BGB). Ansonsten bestimmt das Gesetz für manche freien Berufe ausdrücklich, dass diese kein Gewerbe darstellen können.
| Beispiel: Als Freiberufler sind etwa Privatlehrer oder Schriftsteller zu qualifizieren. Außerdem ergibt sich dies etwa für Rechtsanwälte ausdrücklich aus § 2 BRAO. |
| Beachte: Zwar findet sich in § 1 Abs. 2 PartGG eine Auflistung freier Berufe, allerdings ist diese nicht bindend für den handelsrechtlichen Gewerbebegriff. Sie kann jedoch als Gedankenstütze herangezogen werden. |
Welche Mindestgröße ist erforderlich?
Das Gesetz knüpft hinsichtlich der Mindestbetriebsgröße (vgl. „Art und Umfang“, § 1 Abs. 2 HGB) nicht an starre Kennzahlen wie etwa der Bilanzsumme oder des Betriebsvermögens an. Es handelt sich folglich um eine rein wertende Gesamtbetrachtung, von deren Erreichung im Zweifel auszugehen ist.
| Im Rahmen der Art des Gewerbes wird unter anderem die Natur der vorkommenden Geschäfte, deren Abwicklungsweise sowie die Palette an angebotenen Leistungen und Erzeugnissen bewertet.
Der Umfang ist gleichzusetzen mit der Betriebsgröße, bei welcher etwa die Zahl der Beschäftigten, die Größe der Betriebsstätten und das Umsatzvolumen – neben weiteren Merkmalen – betrachtet werden. |
Jedenfalls trägt der Betreiber die Beweislast dafür, dass ein solcher Geschäftsbetrieb nicht erforderlich ist. Im Übrigen ist die Eintragung der in § 29 HGB genannten Informationen für Kaufleute verpflichtend, sodass § 5 HGB eine Berufung auf die fehlende Kaufmannseigenschaft verhindern würde. Auch ein eigentlich Kleingewerbetreibender wird durch die Eintragung zum Kaufmann im Sinne des § 1 HGB, vgl. § 2 S. 1 HGB.
Was kennzeichnet einen „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“?
Hierunter versteht man diejenigen Einrichtungen, die ein Kaufmann schaffen muss, übersichtliche und zuverlässige Geschäftsführung gewährleisten zu können. Dazu zählt beispielsweise eine ordnungsgemäße Lohnbuchhaltung, die Aufbewahrung der Geschäftskorrespondenz oder die Führung von Handelsbüchern. Auch hier kommt es nicht darauf an, ob solche Einrichtungen wirklich vorhanden sind, sondern allein darauf, ob sie erforderlich sind.
Wann muss ein solcher Gewerbebetrieb vorliegen?
Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 HGB ist stets der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtsfolge der jeweiligen handelsrechtlichen Vorschrift.
Schrumpft das Unternehmen infolge einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung zu einem Kleingewerbe herab, ändert dies zunächst nichts an der Kaufmannseigenschaft, vgl. § 2, 5 HGB. Ist eine Eintragung der Firma nach § 29 HGB indes unterblieben, so endet mit Herabsinken zum Kleingewerbe auch die Kaufmannseigenschaft des Betreibers.
C. Kannkaufmann
Ist ein (Klein-)Gewerbetreibender nicht bereits als Istkaufmann im Sinne des § 1 HGB zu qualifizieren, fingiert § 2 HGB dennoch für gewisse Fälle das Vorliegen eines Handelsgewerbes. Durch die freiwillige Eintragung (vgl. „berechtigt, aber nicht verpflichtet“ in § 2 S. 2 HGB) in das Handelsregister ergibt sich dabei die Möglichkeit die Kaufmannseigenschaft zu erwerben (sog. Kannkaufmann). Nach erfolgter Eintragung gelten die Rechtsfolgen, die mit der Kaufmannseigenschaft einhergehen, gleichermaßen.
Hat der Kleingewerbetreibende später nicht die Mindestbetriebsgröße nach § 1 Abs. 2 HGB erreicht, steht ihm nach § 2 S. 3 HGB die Möglichkeit offen, die Löschung aus dem Handelsregister zu beantragen. Damit entfallen die kaufmännischen Pflichten nachträglich wieder.
| Beachte: War die Eintragung in das Handelsregister ursprünglich bereits unrichtig (z.B. weil das Unternehmen nicht als Gewerbebetrieb qualifiziert werden kann), so hat das Registergericht diese Eintragung von Amts wegen zu löschen, vgl. § 395 Abs. 1 FamFG. |
Welche Wertung verbirgt sich hinter § 3 HGB?
Der Ausschluss land- und forstwirtschaftlicher Gewerbebetriebe aus dem Kreis der Istkaufleute gemäß § 3 Abs. 1 HGB ist Ausdruck der Privilegierung dieses Tätigkeitsfeldes. Ihnen steht lediglich die Möglichkeit offen, die Kaufmannseigenschaft durch Eintragung in das Handelsregister zu erwerben, § 3 Abs. 2 HGB.
D. Kaufmann kraft Rechtsform
Neben dem Handelsgewerbe kann sich die Kaufmannseigenschaft auch aus der Rechtsform des jeweiligen Unternehmensträgers ergeben, vgl. § 6 HGB. Dabei begründet § 6 Abs. 1 HGB unmittelbar die Kaufmannseigenschaft sämtlicher Handelsgesellschaften (z.B. die oHG im Sinne von §§ 105 ff. HGB oder auch die GmbH gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG). Insoweit stellt § 6 Abs. 2 HGB klar, dass die Kaufmannseigenschaft auch dann besteht, wenn überhaupt kein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB betrieben wird.
| Beachte: Eine Gesellschaft erlangt die Kaufmannseigenschaft erst mit ihrer Entstehung im Außenverhältnis, d.h. grundsätzlich erst mit ihrer Eintragung in das jeweilige Register. |
E. Scheinkaufmann
Neben diesen im Gesetz statuierten Arten von Kaufleuten, kann die Kaufmannseigenschaft auch kraft Rechtsschein entstehen (sog. Scheinkaufmann).
| Allgemeine Rechtsscheingrundsätze: Wer zurechenbar einen Rechtsscheintatbestand geschaffen hat, muss sich von einem Gutgläubigen, der im Vertrauen hierauf Dispositionen getroffen hat, an dem Rechtsscheintatbestand nach dessen Wahl festhalten lassen. |
Für den Scheinkaufmann ergibt sich daraus Folgendes: Erzeugt ein Nichtkaufmann durch sein Verhalten oder sein Auftreten den Rechtsschein, es handele sich um einen Kaufmann, und vertraut ein gutgläubiger Dritter hierauf, muss er sich wie ein Kaufmann behandeln lassen, wenn der Dritte Dispositionen tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art getroffen hat. Dabei muss sich der Nichtkaufmann einer Einrichtung (z.B. Nutzung einer Firma) bedienen, die allein Kaufleuten vorbehalten ist.
| Beispiel: Der nicht ins Handelsregister eingetragene Kleingewerbetreibende N verwendet auf seinem Briefkopf stets den Zusatz „e.K.“. Er erweckt damit im Rechtsverkehr den Anschein, es handele sich um einen eingetragenen Kaufmann im Sinne des § 1 bzw. § 2 HGB. Er verbürgt sich gegenüber Gläubiger G, der im Vorfeld bereits einen Brief von N erhalten hat und auf seine Kaufmannseigenschaft vertraut, mündlich für eine Schuld seines Freundes. G möchte N nun in Anspruch nehmen, der sich jedoch auf Formnichtigkeit beruft, vgl. §§ 125, 766 BGB. Im Verhältnis zu G muss sich N jedoch wegen des von ihm gesetzten Rechtsscheins als Kaufmann behandeln lassen, sodass die Bürgschaft nach § 350 HGB auch mündlich wirksam abgegeben werden konnte. |
Wer also den Schein erweckt, er agiere als Kaufmann, muss sich zum Schutz des Geschäftsverkehrs auch als ein solcher behandeln lassen, sofern der Geschäftsgegner diese Folge bevorzugt. Die Entscheidung, ob er sich auf die wahre oder die scheinbare Rechtslage beruft, steht ihm dabei stets offen.
Schließlich ergeben sich folgende Voraussetzungen für den Scheinkaufmann:
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F. Sonstiger Verkehrsschutz
Verkehrsschutz wird dabei nicht nur über die Konstruktion des Scheinkaufmannes, sondern zusätzlich über die Vorschrift des § 5 HGB erreicht. Mit ihrer Hilfe lassen sich Streitigkeiten über die betriebliche Mindestgröße vermeiden: Ist die Firma in das Handelsregister eingetragen, gilt der Betreiber unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB aufgrund der Fiktion der Handelsgewerblichkeit als Istkaufmann. Ein eingetragener Kaufmann kann sich also nicht auf die Nichterreichung der Mindestbetriebsgröße berufen.
§ 5 HGB macht den Eingetragenen also im Rechts- und Prozessverkehr zum Kaufmann, weshalb er sich nicht auf das Fehlen der Anforderungen des § 1 Abs. 2 HGB berufen kann, um die beispielsweise die Formunwirksamkeit einer Bürgschaftserklärung trotz § 350 HGB begründen zu können. Zum Ausgleich steht ihm jedoch auch die Berufung auf diese Vorschriften zu seinem Vorteil frei. Insoweit besteht also ein zentraler Unterschied zum Scheinkaufmann.
G. Zusammenfassung
Egal, ob Ist-, Kann– oder gar Scheinkaufmann, die Rechtsfolgen sind identisch: Die handelsrechtlichen Vorschriften finden Anwendung. Zwar gehen mit der Qualifizierung als Ist– bzw. Kannkaufmann verschiedene Pflichten einher (z.B. die Firmenführungspflicht nach § 17 HGB, die Registerpflicht gemäß § 29 HGB oder die Buchführungspflicht nach § 238 HGB), allerdings erhält der Kaufmann auch unterschiedliche Erleichterungen im Vergleich zu den gewöhnlichen privatrechtlichen Vorschriften (etwa die Formerleichterung bei der Bürgschaftserklärung nach § 350 HGB oder die Wirkung des § 362 HGB). Demgegenüber wird man dem Scheinkaufmann in der Praxis nur dann begegnen, wenn die Kaufmannseigenschaft zu seinen Lasten wirkt (z.B. weil er sich auf das Nichtbestehen der Rügeobliegenheit nach § 377 HGB berufen möchte).
Wenn Sie Fragen zum Thema oder Probleme aufgrund von Unsicherheit bzgl. der Kaufmannseigenschaft einer Person oder deren Folgen für Ihren Geschäftskontakt haben, stehen wir Ihnen mit unserer Expertise gerne mit Rat und Tat zur Seite.