Wie entsteht eine oHG & eine KG?

Die offene Handelsgesellschaft (oHG) ist als kaufmännische Sonderform der GbR anzusehen, das ergibt sich schon daraus, dass sie sich gem. § 105 Abs. 3 HGB grundsätzlich nach den Regeln des BGB zur GbR richtet. Anders als bei der GbR richtet sich der Zweck der OHG jedoch auf den Betrieb eines Handelsgewerbes, § 105 Abs. 1 HGB. Dies kann auch ein Kleingewerbe im Sinne von § 1 Absatz 2 HGB sein.

Im Unterschied zur GbR sind die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft grundsätzlich auch Kaufleute im Sinne der §§ 1 ff. HGB. Im Zuge des MoPeG wurden jedoch auch Freiberufler zugelassen, vgl. § 107 Abs. 1 S. 2 HGB.

Kaufmannseigenschaft

Die Unterschiede für die oHG und die KG im Vergleich zur GbR sind vor allem durch die Kaufmannseigenschaft der Gesellschaft begründet. Es ist danach zu unterscheiden, ob ein Handelsgewerbe betrieben wird (dann: Ist-Kaufmann) oder nicht (dann: Kann-Kaufmann); dazu sogleich näher.

Entstehungsarten der oHG und KG

Eine Personengesellschaft kann entweder durch Gründung oder Umwandlung entstehen. Die Gründung einer neuen Gesellschaft erfolgt durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Dagegen ist unter der Umwandlung die Änderung der Rechtsform einer bestehenden Gesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft gemeint. Besonders relevant ist hier die Umwandlung einer GbR in die Rechtsform der oHG durch Aufnahme eines Handelsgewerbes oder durch Eintragung in das Handelsregister. Neu sei dabei auch auf die Möglichkeit des Statuswechsels gemäß §§ 105 Abs. 3 HGB, 707c BGB hingewiesen.

Im Entstehungsprozess ist weiter zwischen Innen- und Außenverhältnis zu unterscheiden. Das Innenverhältnis begründet sich wie bei der GbR mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags. Bei der Entstehung des Außenverhältnisses, also des Verhältnisses zu Dritten, ist gem. § 123 HGB zwischen Ist-Kaufmann und Kann-Kaufmann zu unterscheiden. Wird kein Handelsgewerbe ausgeübt, entsteht die oHG erst durch Eintragung in das Handelsregister – die Eintragung ist Entstehungsvoraussetzung, vgl. § 107 Abs. 1 S. 1 HGB. Ansonsten kann die Gesellschaft ihre Kaufmannseigenschaft als Handelsgesellschaft bereits durch Aufnahme des (Handels-)Gewerbebetriebs erlangen.

Entstehungsvoraussetzungen der oHG

Die Voraussetzungen für die Entstehung einer oHG sind weitestgehend in § 105 HGB geregelt. Danach entsteht die oHG insbesondere durch Vertragsschluss unter mehreren Gesellschaftern, dessen Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet und die Haftung keiner der Gesellschafter beschränkt ist.

  • Gesellschafter

Wie die GbR ist auch die oHG als Personengesellschaft im Innenverhältnis als reines Schuldverhältnis anzusehen. Daraus ergibt sich wiederum, dass die Gesellschaft immer mindestens aus zwei Gesellschaftern bestehen muss. Die Gesellschafter können dabei sowohl natürliche als auch juristische Personen sein. Eine Ein-Mann-oHG ist damit ausgeschlossen; fallen die Gesellschaftsanteile einer Person zu führt dies zum Erlöschen der Gesellschaft. Eine Höchstzahl an Gesellschaftern gibt es hingegen nicht.

Die Gesellschafter haben Mitverwaltungsrechte wie das Recht zu Geschäftsführung (§ 116 HGB), das Stimmrecht (§ 109 HGB), das Recht zur Vertretung (§ 124 HGB), Informationsrecht (§§ 105 Absatz 3 HGB i.V.m. § 717 Absatz 1 BGB); Vermögensrechte, § 120 HGB.

  • Gesellschaftsvertrag, § 108 HGB

Die Gründung einer Personenhandelsgesellschaft (oHG und KG) geschieht durch Gesellschaftsvertrag. Dieser gestaltet als Schuldvertrag das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und richtet sich nach den Regelungen zum Gesellschaftsvertrag im BGB, § 705 Abs. 1 BGB. Der Vertrag muss damit auf Verfolgung und Förderung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet sein. Er kann sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend geschlossen werden. Auch muss die Einigung auf Gründung einer Gesellschaft nicht ausdrücklich auf die Entstehung einer oHG oder KG gerichtet sein: Der Rechtsformzwang des Handelsgesetzes führt dazu, dass bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen die Gesellschaft in ihrer Form entsteht.

  • Kaufmannseigenschaft

Der Unterschied der Personenhandelsgesellschaften zur GbR besteht darin, dass die Handelsgesellschaften kaufmännisch betrieben werden. Zu unterscheiden ist hier zwischen dem Ist-Kaufmann im Sinne des § 1 HGB und dem Kannkaufmann nach § 2 HGB. Istkaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Der Begriff des Handelsgewerbes wiederum umfasst nach § 1 Abs. 2 HGB jeden Gewerbebetrieb, der nach seiner Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich macht.

Diese wenig aufschlussreiche Definition setzt zwei weitere Anforderungen voraus: zum einen den Gewerbebetrieb und zum anderen einen gewissen Umfang und eine gewisse Art des Betriebs, der eine kaufmännische Führung des Geschäfts notwendig macht. Als Gewerbe ist jede selbstständige und berufsmäßige wirtschaftliche, nicht künstlerische, wissenschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit, die auf Gewinnerzielung durch einen auf Dauer gerichteten Geschäftsbetrieb abzielt, zu verstehen. Eine kaufmännische Führung der Geschäfte wird nach h.M. bei allen Betrieben notwendig, die eine gewisse Größe haben. Ausgeschlossen sind somit nur Kleingewerbetreibende. Der Istkaufmann ist – wie sein Name schon sagt – Kaufmann kraft seines Wesens, eine Eintragung ist bei ihm zwar gefordert, wirkt aber nur deklaratorisch. Ein Istkaufmann ist damit auch bei fehlender Eintragung als Kaufmann und damit auch als oHG anzusehen.

Der Kannkaufmann hingegen ist nicht kraft seiner Natur Kaufmann. Er betreibt zwar ein Gewerbe, das jedoch nicht dem Begriff des Handelsgewerbes genügt. Gemäß § 2 HGB kann er die Kaufmannseigenschaft aber durch Eintragung seines Gewerbes in das Handelsregister erlangen. Die Eintragung begründet damit erst die Kaufmannseigenschaft, wirkt also konstitutiv. Bei fehlender Eintragung kann ein solches Gewerbe somit nicht oHG sein.

  • Eintragung im Handelsregister

Die Eintragung in das Handelsregister erfolgt durch Anmeldung beim Registergericht, vgl. § 106 Abs. 1 HGB. Zuständig ist jeweils das Gericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Eintragung hat dabei letztendlich nur für die Kann-Kaufmänner Bedeutung, die dadurch erst ihre Kaufmannseigenschaft erlangen und als oHG entstehen.

Die ein Handelsgewerbe betreibende oHG entsteht hingegen mit Aufnahme der Geschäftstätigkeit, die Eintragung ist somit nur deklaratorischer Natur. Im Außenverhältnis kann die KG auch mit dem Geschäftsbeginn entstehen.

  • Gemeinsame Firma

Unter Firma ist die Bezeichnung, also der Name des Unternehmens zu verstehen, unter dem sie nach außen auftritt. Das Führen einer gemeinsamen Firma ist zwar vom Gesetz in § 105 Abs. 1 HGB vorgeschrieben, wird aber von der Rechtsprechung und Literatur als nicht maßgebend für das Bestehen der Gesellschaft angesehen.

  • Unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter

105 Abs. 1 HGB fordert weiter, dass die Gesellschafter unbeschränkt haften. Die Gesellschafter einer oHG sollen persönlich und unbeschränkt für die Geschäfte der Gesellschaft haften. In diesem Erfordernis drückt sich die Abgrenzung zu den Körperschaften wie der GmbH oder AG aus.

Entstehungsvoraussetzungen der KG

Die KG ist wiederum eine Sonderform der OHG, bei der mindestens ein Gesellschafter grundsätzlich nicht persönlich haftet, sondern lediglich in Höhe seiner Vermögenseinlage (sog. Kommanditist). Abgesehen davon unterscheiden sich die Gründungsvoraussetzungen der oHG und der KG nicht. Insbesondere betreibt auch die KG ein Handelsgewerbe unter eigener Firma. Auch sie kann ein Kleingewerbe betreiben und ist als Fomkaufmann anzusehen, § 6 Abs. 1 HGB.

Von den ca. 300.000 bestehenden KG’s in Deutschland sind 80% GmbH & Co. KG’s – haben also keine natürliche Person als Vollhafter (sog. Komplementär). Die Vorteile gegenüber reinen GmbH’s liegen insbesondere in Formerleichterungen sowie ggf. auch Steuervorteilen.

Auch in der KG haben die Gesellschafter Förderpflichten, §§ 161 Absatz 2, 105 Absatz 3 und 706f. BGB). Die Gesellschafter werden in Kommanditisten und Komplementäre unterschieden. Für den Komplementär als persönlich haftenden Gesellschafter sind die OHG-Vorschriften anwendbar. Komplementäre können natürliche ode rauch juristische Personen sein. Diese werden auch selbst als Kaufleute angesehen – insbesondere wegen des bestehenden Haftungsrisikos mit seinem gesamten Vermögen. Der Kommanditist hingegen haftet lediglich auf einen zuvor festgelegten Betrag: Haftsumme oder Hafteinlage genannt.

Die kapitalmäßige Beteiligung der Gesellschafter findet durch eine Einlage statt (Sach- oder Dienstleistung). Es gibt keine Mindesthaftsumme. Eine höhere Haftsumme führt jedoch regelmäßig auch zu einer höheren Kreditwürdigkeit bei Zulieferern.

Beschränkte Haftung der Kommanditisten

Wenn die Kommanditisten ihre Einlage geleistet haben, haften diese nach außen grds. nicht mehr, § 171 Absatz 1 Halbsatz 1 HGB. Eine Ausnahme hiervon besteht, wenn die Einlage nur teilweise erbacht wurde, § 171 Absatz 1 Halbsatz 2 HGB. Dann haften sie für den fehlenden Teil persönlich und unmittelbar. Eine Wiederauflebung der Haftung besteht, wenn die Einlage zurückgezahlt wurde, § 172 Absatz 4 HGB. Unter eine Rückzahlung in diesem Sinne ist jede Zuwendung an den Kommanditisten zu verstehen, welche der Gesellschaft Vermögen entzieht.

Einen weiteren Sonderfall stellt § 176 HGB dar, der wiederum die Bedeutung der Eintragung im Handelsregister betont, denn in diesen Fällen von einer Geschäftsvornahme vor Eintragung haftet der Kommanditist ebenfalls persönlich. Für die Praxis bedeutet dies, dass keinesfalls vor der Eintragung im Handelsregister Geschäfte vorgenommen werden sollten, da der Kommanditist bis zur Eintragung der Gesellschaft wie eine Komplementär (Vollhafter) haftet, wenn er dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat. Auch hier wird der Vertrauensschutz der Allgemeinheit durch das Handelsregister deutliche. Möchte sich der Kommanditist auf die Ausnahmeregelung am Ende des § 176 berufen, trägt er selbst die Beweislast für diese Ausnahmeregelung (Beweislastumkehr).

TIPP: Der Kommanditist sollte der Gesellschaft unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister beitreten.

Die Gewinnauszahlung von Kommanditisten setzt voraus, dass der Kapitalanteil nicht duch zugewiesene Verluste oder vorherige Gewinnauszahlungen abgemindert wurde.