Exkurs zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist schnell gegründet – das eine oder andere Mal gar ohne dass es von den Gesellschaftern bemerkt wird. Ob die BGB-Gesellschaft für den nachhaltigen Aufbau eines Unternehmens die richtige Rechtsform ist, erfahren Sie in diesem Beitrag.

1. Was ist eine BGB-Gesellschaft?

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist eine auf Vertrag beruhende Personenvereinigung zur Förderung eines von ihren Gesellschaftern verfolgten Zweckes, § 705 BGB.

Als sehr flexible und spontan, zu gründende Gesellschaftsform ist sie sehr weit verbreitet. Die GbR ist häufig anzutreffen bei unkompizierten Formen der Geschäftspartnerschaft zum Beispiel für Kleingewerbebetriebe, Praxisgemeinschaften, freie Berufe und Arbeitsgemeinschaften, demnach für Gesellschafterkreise, in denen eine enge Verbundenheit herrscht.

  • Die §§ 705 ff. BGB gehen als Regelfall davon aus, dass die GbR vertreten durch ihre Rechtsorgane am Rechtsverkehr teilnimmt und damit erkenntlich nach außen in Erscheinung tritt. Man spricht in diesem Fall von einer Außengesellschaft.
  • Es kommt aber auch häufig vor, dass die durch Gesellschaftsvertrag verbundenen Gesellschafter zwar nach innen einen gemeinsamen Zweck verfolgen, nach außen aber gerade nicht als Gesellschaft, sondern vielmehr im eigenen Namen auftreten. In einem solchen Fall spricht man von einer Innengesellschaft. Ein typischer Fall ist zum Beispiel die Lottotippgemeinschaft. Dabei einigen sich zwei oder mehrere zum Erwerb eines Lottoscheins, zu dem jeder Gesellschafter einen Teil des Kaufpreises stellt. An einem eventuellen Gewinn soll jeder Gesellschafter entsprechend beteiligt werden. Wenn hier einer der Gesellschafter seiner Verpflichtung nachkommend einen Lottoschein am Kiosk kauft, wird er das nicht im Namen der Gesellschaft, sondern in seinem eigenen tun. Dementsprechend weis der Inhaber des Kiosks nichts von der Existenz der Gesellschaft.

Zur Rechtsnatur der GbR wurden lange Zeit unterschiedliche Auffassungen vertreten. Der BHG hat mit seinem Urteil vom 29.01.2001 sich der sogenannten „Lehre von der Teilrechtsfähigkeit“ angeschlossen. Die Außengesellschaft der GbR soll Rechtsfähigkeit und prozessuale Parteifähigkeit besitzen, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Die GbR ist demnach keine juristische Person, kann jedoch Teilrechtsfähigkeit erlangen, wenn sie als Außengesellschaft auftritt (BGH v. 29.01.2001 – II ZR 331/00). Zuvor wurde der GbR in ihrer Form als Personengesellschaft die Rechtsfähigkeit abgesprochen.

Mit dem Urteil geht eine Veränderung der Haftungsverfassung einher. Jeder, der sich an einer GbR beteiligen will, sollte sich vorher die Gesamtsituation genauestens ansehen, denn die Haftung bei einer GbR erstreckt sich weiter, als zum Beispiel bei einer GmbH:

Auf der Grundlage der nunmehr anerkannten rechtlichen Verselbstständigung der Außengesellschaft wird analog § 128 HGB eine akzessorische Gesellschafterhaftung angenommen. Das bedeutet, dass für Verbindlichkeiten sowohl das Gesellschaftsvermögen, als auch das Privatvermögen der Gesellschafter eingesetzt wird. Die Haftung umfasst alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten. Darunter fallen Verbindlichkeiten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen einschließlich Deliktsschulden, das bedeutet Verbindlichkeiten aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff. BGB). Bei ungerechtfertigter Bereicherung haftet jeder Gesellschafter auf den vollen Betrag, den die Gesellschaft nach §§ 812 ff. BGB schuldet. Die Haftung kann allerdings auch durch einen Vertrag im Vorhinein anderweitig geregelt werden. Ohne weitere vertragliche Bestimmungen haften die Gesellschafter jedoch gemeinsam, § 421 BGB. Nimmt ein Gläubiger nur einen Gesellschafter in Anspruch, so kann dieser im Innenverhältnis bei den anderen Gesellschaftern Regress nehmen, § 426 I BGB.

2. Wie wird eine BGB-Gesellschaft gegründet

a) Gründung durch Gesellschaftsvertrag

Voraussetzung für das Entstehen einer GbR ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages. Der Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrages ist durch § 705 BGB vorgegeben. Diese Vorschrift sieht jedoch gerade nicht vor, dass dieser auch schriftlich geschlossen werden muss. Daher besteht die Möglichkeit, eine GbR auch konkludent zu gründen (d.h. stillschweigend durch schlüssiges Verhalten). Dies führt in der Praxis des Öfteren zu Streitigkeiten, die durch die damit verbundene Rechtsunsicherheit hervorgerufen sind.

Notwendig ist im Übrigen die gegenseitige und rechtsgeschäftliche Verpflichtung mehrere Personen zu einem gemeinsamen Zweck, insbesondere der Förderung durch die festgelegten Beiträge. Als Zweck der Gesellschaft ist grundsätzlich jeder erlaubte Zweck zulässig, allerdings muss dieser in der Rechtsform einer GbR umsetzbar sein. Zum Beispiel darf der Zweck der Gesellschaft nicht auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes gem. § 1 HGB gerichtet sein, da es sich bei der Gesellschaft ansonsten bereits kraft Gesetzes um eine oHG handelt (vgl. § 105 I HGB).

Die im Rahmen der Förderungspflicht, zu leistenden Beiträge stellen eine wichtige Pflicht der Gesellschafter dar. Hierbei kann es sich um Geld- oder Sachleistungen, aber auch um Dienstleistungen handeln. Zur Auslegung der vertraglich festgelegten Beitragszahlungen und deren Modalitäten sind die §§ 705 – 707 BGB heranzuziehen. In § 707 BGB ist insbesondere bestimmt, dass die Gesellschafter während der werbenden Phase der Gesellschaft zur Erhöhung der von ihnen zu leistenden Beiträge nicht verpflichtet sind. Es besteht somit keine Nachschusspflicht.

Je nach Anlegung der Gesellschaft besteht ein Bedürfnis nach zusätzlicher vertraglicher Regelung. Regeln über die Art oder den Umfang der die gesetzlichen Vorschriften ergänzenden Regelungen eines Gesellschaftsvertrags lassen sich nur im Einzelfall bestimmen. Es sei beispielhaft auf folgende hingewiesen:

  • Geschäftsführung

Die Geschäftsführung obliegt nach § 709 I GBG allen Gesellschaftern gemeinschaftlich. Konkret bedeutet das, dass für jedes Geschäft die Zustimmung aller Gesellschafter notwendig ist. Als zweckmäßig kann es sich deshalb in größeren Gesellschaften erweisen die Geschäftsführung näher zu regeln, indem Zuständigkeiten und Verantwortungsbereiche auf einzelne Gesellschafter verteilt werden.

  • Vertretung

Eine gesetzliche Regelung der Vertretungsbefugnis enthält das Gesetz nicht. Nach § 714 BGB soll im Zweifel die Vertretungsbefugnis mit der Geschäftsführungsbefugnis übereinstimmen. Diese Regelung erweist sich jedoch in der Unternehmenspraxis, ebenso wie die gesetzlichen Regelungen zur Geschäftsführung regelmäßig als unhandlich.

  • Gewinnbeteiligung

Nach § 722 I BGB richtet sich die Gewinnbeteiligung nach der Anzahl der Gesellschafter, unabhängig von Art und Größe der Beiträge des Einzelnen. Eine Regelung der Gewinnbeteiligung im Gesellschaftsvertrag empfiehlt sich aus diesem Grund.

  • Kündigungsrecht

Zu einem der wichtigsten, zu regelnden Punkte gehört das Kündigungsrecht. Nach § 727 I BGB führt zum Beispiel der Tod eines Gesellschafters zur Auflösung der Gesellschaft. Diese Regelung kann jedoch durch den Gesellschaftsvertrag abgeändert werden. Für das Ausscheiden von Gesellschaftern durch Tod oder Kündigung sollte der Gesellschaftsvertrag zudem genaue Abfindungsregeln treffen.

  • Gesellschafterbeschlüsse

Instrument der Willensbildung in einer GbR sind die Beschlüsse der Gesellschafter, wobei das Gesetz nicht abschließend regelt, in welchen Fällen ein Beschluss zwingend erforderlich ist.

Für die GbR ist in § 709 I BGB das Einstimmigkeitsprinzip als gesetzlicher Regelfall vorgesehen, was zugleich einen ausreichenden Minderheitsschutz gewährleistet, der Gesetzgeber hat deshalb besondere Regelungen zur Beschlussfassung für entbehrlich gehalten. Allerdings führt das Einstimmigkeitserfordernis häufig zu sehr schwerfälligen Entscheidungsprozessen, indem jedem Gesellschafter die Blockade von Entscheidungen ermöglicht wird. Vor allen für eine GbR mit einem großen Gesellschafterkreis ist diese Regel daher wenig geeignet. Sie sollte daher durch einen entsprechend indviduell gestalteten SCHRIFTLICHEN Gesellschaftsvertrag abgeändert werden. Regelmäßig wird die Mehrheit dabei, abweichend von § 709 II BGB, nicht nach Köpfen, sondern nach dem Kapitalanteil berechnet.

Der Gesellschaftsvertrag der GbR sollte demnach zur Vermeidung von Differenzen schriftlich abgeschlossen werden, auch wenn er nach der Rechtslage keiner Form bedarf.

Eine Formbedürftigkeit ist dann vom Gesetz vorgesehen, wenn der Gesellschaftsvertragein Leistungsversprechen eines Gesellschafters enthält, dass seinerseits formbedürftig ist, wie etwa die Einbringung einer Immobilie. Er kann auch konkludent abgeschlossen werden. Das heißt ein GbR-Vertrag besteht bereits durch mündliche Absprachen, durch die Aufnahme einer gemeinsamen Tätigkeit oder durch ein Verhalten, das auf einen bestimmten gemeinsamen Willen schließen lässt. Zum Beispiel schon beim Beziehen einer gemeinsamen Bürogemeinschaft mit gemeinsamen Außenauftritt. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass bei Fehlen eines individuell geschlossenen Vertrages die gesetzlichen Regelungen gelten, weswegen grundsätzlich das Abfassen eines Gesellschaftervertrages zu empfehlen ist.

b) Gründung ohne Gesellschaftsvertrag

Beruht der Zusammenschluss von Personen nicht auf einem ausdrücklich oder konkludent geschlossenen Gesellschaftervertrag, liegt keine Gesellschaft vor. Demnach kann eine GbR nicht ohne einen (schriftlichen / mündlichen / konkludenten) Gesellschaftsvertrag gegründet werden.

Wie den Lesern bekannt ist, bedarf der Gesellschaftsvertrag der GmbH sogar einer notariellen Beurkundung, hierzu auch den Artikel GbR als Alternative zur GmbH?

3. Die Geschäftsführung der GbR

Eine Begriffsbestimmung der Geschäftsführung enthält weder das BGB noch das HGB. Sie ist nach Ansicht in der Literatur als jede

Tätigkeit im Innen- und Außenverhältnis, die zur Förderung des Gesellschaftszweckes dient bestimmt.

Es ist zu unterscheiden zwischen der Führung der Geschäfte der Gesellschaft (§ 709 BGB) und der Vertretung der Gesellschaft Dritten gegenüber (§ 714 BGB).

Der Unterschied zwischen Geschäftsführung und Vertretung besteht also darin, dass die Geschäftsführung eine Frage des Innenverhältnisses und die Vertretung, die eines Außenverhältnisses ist.

Geschäftsführung

Die Geschäftsführung steht den Gesellschaftern generell zusammen zu, § 709 I BGB. Die Entscheidungen werden demnach einstimmig getroffen. Die knapp gehaltene Regelung des § 709 I BGB erweist sich in der Unternehmenspraxis oft als zu schwerfällig. Es finden sich deshalb in Gesellschaftsverträgen oftmals abweichende Vereinbarungen. So kann die Geschäftsführungsbefugnis einem oder mehreren Gesellschaftern gemeinschaftlich erteilt werden, vgl. § 710 BGB.

Zur inhaltlichen Grenze der Ausgestaltung der Geschäftsführungsbefugnis existieren bei der GbR keine gesetzlichen Regelungen, den nach § 709 I BGB sind ohnehin alle Geschäftsführer an der Geschäftsführung beteiligt. Wird im Gesellschaftsvertrag eine hiervon abweichende Regelung getroffen, ist es üblich den Beschluss bedeutender Geschäfte an einen Gesellschafterbeschluss zu binden. Gesetzliche Regelungen zum Gesellschafterbeschluss sind allerdings ebenfalls nicht vorgesehen, da von einer Geschäftsführung durch sämtliche Gesellschafter ausgegangen wird (siehe unter (5)).

Nicht zu Geschäftsführerhandlungen gehören Handlungen, die die Grundlagen der Gesellschaft selbst betreffen oder Beziehungen der Gesellschafter untereinander regeln. Als Beispiel genannt seien, die Änderung des Geschäftszweckes, die Erhöhung oder Herabsetzung der Beiträge oder die Aufnahme weiterer Gesellschafter. Solche „Grundlagengeschäfte“ benötigen die Zustimmung aller Gesellschafter.

Vertretung

Die GbR als Personengesellschaft kann anders als eine natürliche Person nicht alleine handeln, benötigt ist stets ein Vertreter. Dieser muss um für die GbR rechtsgeschäftlich handeln zu können mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestattet werden. Die Geschäftsführungsbefugnis ist insoweit nicht ausreichend, da sie nur die Frage beantwortet, ob der Geschäftsführer für die Gesellschaft im Sinne einer internen Zuständigkeit und Verantwortlichkeit handeln darf. Bei der Vertretung geht es um die Frage, ob eine Maßnahme nach außen im Verhältnis zu Dritten Wirksamkeit erlangt.

Für die GbR ordnet § 714 BGB einen Gleichlauf der Vertretungsmacht mit der Geschäftsführungsbefugnis an.

Sieht der Gesellschaftsvertrag weder eine Regelung zur Geschäftsführung noch zur Vertretung vor, so folgt aus der gesetzlichen Grundkonzeption der Gesamtgeschäftsführung die Gesamtvertretung der Gesellschaft durch alle Gesellschafter, §§ 714, 709 Abs. 1 BGB. Schließt also ein Gesellschafter allein im Namen der Gesellschaft einen Vertrag ab, wird hierdurch die Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten nicht wirksam verpflichtet. Diese Lösung wird häufig als zu schwerfällig empfunden, weshalb gesellschaftsvertraglich davon abgewichen und beispielsweise eine Einzelvertretungsmacht vereinbart wird. Maßgeblich ist daher regelmäßig die Ausgestaltung im Gesellschaftsvertrag.

Handelt der bestimmte Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht wird die im Wirtschaftsverkehr auftretende GbR selbst berechtigt und verpflichtet. Die durch das Handeln begründeten Rechte und Pflichten werden entsprechend § 718 I BGB dem Gesellschaftsvermögen und damit der Gesellschaft als Trägerin zugerechnet.

4. Die Auflösung der GbR

Die Beendigung einer GbR teilt sich in zwei beziehungsweise drei unterschiedliche Phasen auf. Der erste Schritt ist die Auflösung der Gesellschaft. Dem schließt sich die Auseinandersetzung oder auch Liquidation genannt, an. Ist diese abgeschlossen, ist die Vollbeendigung der Gesellschaft erreicht.

Vorrausetzung für die Auflösung einer GbR ist, das einer der in §§ 723 – 728 BGB genannten Auflösungsgründe eintritt. Die Gesellschafter können jedoch weitere Auflösungsgründe schaffen, indem sie diese in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen. Die bedeutendsten im Gesetz bezeichneten Auflösungsgründe sind:

  • Kündigung durch einen Gesellschafter (§ 723 BGB),
  • die Zweckerreichung , bedeutsam im Zusammenhang mit einer Gelegenheitsgesellschaft (§ 726 BGB),
  • der Tod eines Gesellschafters (§ 727 BGB),
  • die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 727 I,II BGB)
  • oder der Auflösungsbeschluss der Gesellschaft.

Tritt einer dieser Auflösungsgründe ein, besteht die Gesellschaft nach außen unverändert fort, § 730 II 1 BGB. Der nun verfolgte Zweck ändert sich jedoch und wird nun ein Abwicklungs- bzw. Liquidationszweck. Im Gesellschaftsvertrag ist häufig gemäß § 736 I BGB die Fortsetzung der Gesellschaft vereinbart, für den Fall, dass einer der genannten Auflösungsgründe eintritt. Dabei ist die Einfügung verschiedener Fortsetzungsklauseln denkbar. Wenn ein Dritter an die Stelle des Verstorbenen oder Kündigenden tritt, liegt eine sogenannte Eintrittsklausel vor. Von einer Nachfolgeklausel wird gesprochen, wenn die Erben zum Nachrücken berechtigt werden. Der Gesellschafter durch den die Auflösung begründet wird, scheidet dann ohne weitere Folgen aus § 736 I 2 BGB. Auch ist es möglich das die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft nach Eintritt eines Auflösungsgrundes vereinbaren. Zum Beispiel bei der Zweckerreichung durch eine Gelegenheitsgesellschaft in der Vereinbarung eines neuen Zweckes.

Auseinandersetzung

Soll die Gesellschaft nicht fortgesetzt werden, erfolgt die Auflösung in folgenden Schritten. Zunächst sind die schwebenden Geschäfte abzuwickeln, § 730 II BGB. Das heißt Dauerschuldverhältnisse soweit wie möglich zu kündigen und die übrigen Verträge zügig abzuwickeln. Wenn sie zur Beendigung der Gesellschaft dienen, können auch neue Geschäfte eingegangen werden. So ist es sinnvoll, eine Schlussaufrechnung aufstellen zu lassen, um das Vermögen nach der Abwicklung festzustellen. Auf dessen Grundlage können später zum Beispiel die Gesellschafter ausgezahlt werden oder bei verbleibenden Schulden die Nachhaftung der Gesellschafter begründet werden, § 735 BGB. Danach sind den Gesellschaftern bei der Gründung eingebrachten Gegenstände zurück zu gewähren, § 732 BGB, die Schulden der Gesellschaft zu begleichen, § 733 I, II BGB und die von den Gesellschaftern eingebrachten Einlagen zurückzuerstatten § 733 II, III BGB. Das übrige Gesellschaftervermögen wird an die Gesellschafter nach Stimmanteilen aufgeteilt, § 734 BGB.

Zu beachten ist, dass ausscheidende Gesellschafter bis zur Beendigung der Gesellschaft weiterhin persönlich analog §§ 128 1, 160 I 1 HGB für die Verbindlichkeiten, die begründet wurden während sie Gesellschafter waren, haften. Ein Ausgleichsanspruch gegen die Gesellschaft steht diesen jedoch nach § 738 I 2 BGB zu. Während der Abwicklung ist die Durchsetzung der einzelnen Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft gesperrt, um die Abwicklung nicht zu verkomplizieren (sogenannte Durchsetzungssperre).

Vollbeendigung

Das Liquidationsverfahren ist mit der Schlussverteilung abgeschlossen. Die Vollbeendigung tritt ein, sobald kein Gesellschaftervermögen mehr vorhanden ist. Die Gläubiger, die bis zur Vollbeendigung noch nicht befriedigt worden sind, haben die Möglichkeit sich an die früheren Gesellschafter zu halten. Diese haften weiter persönlich. Es bleibt allerdings eine fünfjährige Verjährungsfrist nach den §§ 736 II BGB i.V.m 159 I HGB zu beachten, welche mit Kenntnisnahme der Gläubiger zu laufen beginnt. Nachträglich auftauchende Forderungen können nach Ansicht der BGH zur sogenannten Nachtragsliquidation führen. Die Gesellschaft steht dann solange wieder auf, bis das aufgefundene Vermögen verteilt ist (BGH, Urt. v. 5.4.1979, BGHZ 74, 212, 213 = NJW 1979; 1592).

 

Ist die Auseinandersetzung erfolgreich absolviert, ist als letzter Schritt die Information der Ämter und Steuerbehörden nötig. Ebenso ist bei einer gewerblich geführten GbR die Austragung aus dem Gewerberegister nötig.

 

Insgesamt teilt sich die Auflösung der GbR in folgende Phasen auf, bei der aufgeführte Punkte zu beachten sind:

  1. Auflösung
  • Vorliegen eines Auflösungsgrundes
  • Bei keinem zwingenden Auflösungsgrund ist ein Beschluss der Gesellschafter notwendig
  • Information über rechtliche und finanzielle Folgen der Auflösung
  1. Auseinandersetzung
  • die Beendigung aller laufenden Geschäfte
  • die Rückgabe von Gegenständen, die Gesellschafter in die GbR eingebracht haben
  • das Begleichen der Schulden der GbR
  • die Rückerstattung der von den Gesellschaftern eingebrachten Einlagen
  • die Verteilung des Gesellschaftsvermögens
  1. Beendigung
  • Meldung über die Auflösung bei den zuständigen Ämtern und Behörden (Finanzamt, Gewerbeamt)

Jan Köster

Rechtsanwalt Jan Köster ist sowohl Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht als auch Fachanwalt für Steuerrecht. Darüber hinaus ist er universitär geprüfter Wirtschaftsmediator.

Rechtsanwalt Köster berät seit mehr als 10-Jahren zu jeglichen Fragen des Gesellschafts- und Wirtschaftsrechts. Die Beratung erfolgt bundesweit oder in den Münchner Kanzleiräumen.